一、引言

回顾改革开放40年，中国在世界历史发展的潮流中创造出了一次又一次的“经济奇迹”，其迸发出的经济活力前所未有。在我国经济社会发展中，历次土地制度改革不仅拉开了中国经济增长的阀门，还促进了中国经济、社会和政治结构的深刻变革。党的十八大以来，国企改革不断深入，立法进程不断加快，市场化程度越来越高，关于土地法律法规不断出台。在此背景下，如何充分发挥国有企业优势，利用自身拥有的土地资源，依法合规推进中石化转型升级、参与市场竞争提供服务，管理创新创效，是当前土地合规管理面临的重大课题。以本企业做法和个人视角，针对土地资产利用、取得方式过程中遇到的典型问题，分析梳理了土地合规管理，促进企业防范重大经营风险。

二、存在的问题

1.土地处置的法律法规不完善

现有法律法规，一方面对国有企业土地使用权的有序流转、土地资产开放盘活，公平参与市场竞争起到了积极作用，但并没有对国有企业土地被作为公共管理与公共服务等用地的处置市场价格作出规定。这就使土地处置的实际操作中，用地单位往往把国有企业的土地规划为公共管理与公共服务用地，处置价值自然比市场价值明显偏低，使国有企业利用受损，影响国有企业解决历史遗留问题及企业转型升级。另一方面，法律与政府部门之间的规章的不一致，如《湖北省高速公路管理条例》第24条规定“高速公路服务区应当与高速公路同步设计、同步建设、同步运营”，而国土部门的土地出让往往具有滞后性，全国很多服务区均存在先建设后办手续的现实问题，又如商务部发布的《成品油管理办法》第13条和第22条与《中华人民共和国土地管理法》和《不动产登记暂行条件》等法律法规相冲突。此类两种情况极易诱发重大争议，导致我方权益受损，遭受不公的对待。

2.土地管理的制度风险控制不完善

土地管理制度包括两个层面，一方面是我方利用他人土地资源进行经营网点，此类有多种形式，包括对方将土地作价入股与企业成立合资公司、承租他人土地（商服用地、集体土地、划拨用地）等;另一方面是企业自有土地，也包括作价入股成立合资公司、租赁他人、土地置换等。以上两个方面有多种形式但多不加以區别，存在较多法律障碍及经营风险。

3.土地管理的历史遗留问题较多

一是没有对土地情况进行系统研究，缺乏土地处置、利用规划，土地资产闲置比较多，利用率不高;二是土地基础信息不清，数据不准，现状不明;三是土地权属不清，一些土地相关资料丢失，漏办、管理空白区域较多，不规范的权属证明无法确定，导致出现土地无法过户、无法更名、土地取得方式无法变更等问题;四是企业有的是市中心的优质土地，但是土地不是闲置或出租，就是被动被处置，企业没有对此类土地进行积极主动盘活，运营效率较低，造成土地资产的隐性流失;五是存在被侵占、被强拆、无人看管的资产。

三、从法律视角的分析风险及应对措施

1.土地置换

目前国有企业存在部分低效闲置土地，为整合土地资源，争取网点发展，部分国有企业采取“土地置换”方式，将下属闲置油库等土地使用权，与政府规划的加油站土地使用权进行置换，为充分保障国有企业在“土地置换”中的权益，有必要厘清其中的法律关系、存在的风险及防控措施等。

1.1 明确法律关系

国有企业“土地置换”的形式一般为：将下属油库等闲置土地及地面资产交由政府收储，政府将规划的加油站用地定向出让给我方，原闲置土地收储应当给予国有企业的补偿，在新地出让价款中予以扣减，并给予其他补贴等。通过以上形式可以看出，国有企业与地方政府的“土地置换”，实际是政府对原土地的“收储”以及对加油站用地的“出让”两个行为。

关于“土地置换”，《城市房地产管理法》、《土地管理法》等法律和行政法规并无直接规定。其依据主要见于部门规章和地方性规章，2012年国土资源部《闲置土地处置办法》和2018 年湖北省自然资源厅《关于闲置土地认定处置有关事项的通知》规定：闲置土地是指国有建设用地使用权人超过约定或规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地。可以置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地。

由此可见，国有企业与政府部门进行的“土地置换”并不适用以上规章规定，其中涉及的法律关系和风险需从“土地收储”和“土地出让”两个方面进行分析。

1.2 识别法律风险

1.2.1 厘清置换前后的土地性质

国有企业下属土地权属分别为股份公司或资产（存续）公司所有，土地性质有出让、划拨、授权经营等形式：

土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。

划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。

授权经营土地使用权是指国家根据需要将一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。

国有企业下属土地为资产（存续）公司所有，性质为划拨或授权经营，为加快网点发展，以闲置油库土地“置换”加油站商业用地，加油站土地性质为出让，权属为股份公司所有。

土地权属前后分别为资产（存续）公司和股份公司，政府对资产公司闲置土地进行收储，将给予资产公司的土地补偿，在股份公司取得加油站用地出让款中予以扣减。具体落实到操作流程上可由资产公司将补偿支付给股份公司，或者我方与政府签订三方协议，明确款项流向和权利主体。

1.2.2 确定置换前土地的补偿标准

根据《土地储备管理办法》规定，储备土地必须符合土地利用总体规划和城乡规划。储备土地必须是产权清晰的土地。收购土地的补偿标准，由土地储备机构与土地使用权人根据土地评估结果协商，经同级国土资源主管部门和财政部门确认，或地方法规规定的其他机构确认。

通常政府部门对收储土地及建筑物的评估价格都偏低，由于国有企业用于置换的土地面积一般较大，受评估方法等因素的影响，不同评估机构之间的评估值往往差别较大，为减少后期置换土地中的价格分歧，建议以双方共同认可的评估机构完成对置换前土地及建筑物的评估。

1.2.3 防止招拍挂出现恶意竞争者

根据《节约集约利用土地规定》：经营性用地应当以招标拍卖挂牌的方式确定土地使用者和土地价格。禁止以土地换项目、先征后返、补贴、奖励等形式变相减免土地出让价款。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》：招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。

对加油站商业用地，挂牌出让已成为必备的程序。尽管国有企业与政府有“土地置换”的纪要或协议，但仍无法避免出现加油站土地使用权旁落的情形。对此需在与政府的纪要或协议中设定此类情形发生时的补救措施，防止国有企业土地被政府收储成功，而置换的加油站土地使用权无着落的境地。

1.2.4 明确置换的方式和补救措施

国有企业“土地置换”是“收储”与“摘牌”两个行为，既独立又关联，“收储”不成功自然也会影响到“摘牌”或者“摘牌”实际价格，其中政府起主导作用。为充分保障国有企业在“土地置换”中的合法权益，在与政府部门协调相关事宜过程中，需要明确土地补偿金额，明确补偿金冲抵出让金的形式和期限，如摘牌取得的加油站土地出让金超出原置换土地价值，超出部分如何处理，如何返还或补贴，形成书面协议或方案，并约定建设用地使用权无法落实的补救措施。

需要说明的是，尽管与政府之间的置换协议其合规性存疑问，但从保护国有企业利益的角度存在此类协议也不必然有损于国有企业。另一方面，国有企业需在用于置换的土地和其他资产的评估上体现公允价值，避免为了置换而对资产评估上迁就政府评估意见，使得在土地置换无法完成时我方利益受损。

1.3 理清协议约定

因土地协议涉及定向供地、土地出让金返还或政府财政支持等内容，目前的司法实践对同类协议的效力认定上存在分歧。以下结合现行法律法规和公开案例，将从协议主要条款、效力认定和定性问题三个方面分析如下：

1.3.1 定向供地协议

1.3.1.1 主要条款。即保证我方作为土地招拍挂中的竞买者取得土地使用权。

1.3.1.2 合同效力。定向供地约定是否有效的核心在于是否有违招拍挂国有土地使用权中关于公开竞价和诚实信用的规定。现有的司法裁判在对此类定向供地约定的效力认定上态度较为统一，多认定为无效。

如土地招拍挂并非以“价高者得”为唯一筛选条件，而是把对土地的综合利用、当地招商引资等其他因素也作为公开比选条件，政府一方在协议中约定因符合其他比选条件而在土地招拍挂中获得优势，该约定并不违反招拍挂公平公正的原则，应认定有效。

1.3.2 返还土地出让金协议

1.3.2.1 主要条款。对于以超过协议约定价格竞得土地的我方，政府一方将超过约定部分的土地出让金，即土地溢价款，全额返还给我方或按比例分成。或者，对于未成功竞得土地的我方，出于补偿其前期为土地进行的投资，政府一方将土地出让金按比例分成作为我方前期投资回报。

1.3.2.2 合同效力。“返还土地出让金”约定是否有效的核心问题，在于我国现行有效的法律、行政法规以及规范性文件对于土地出让金的使用具有明确的限制。从目前的司法实践来看，在认定“返还土地出让金”是否无效的问题上，法院通常着眼于是否有损国家利益和社会公共利益，在司法实践中法官对此有较大的自由裁量空间。

1.3.3 以非土地出让金的形式间接补偿协议

1.3.3.1 主要条款。地方政府一方在土地出让金入库后以财政支持的方式间接给予开发商补偿，用于回迁房建设、城市道路等基础设施工程建设、拆迁补偿、招商引资奖励或财政补贴等。

1.3.3.2 合同效力。协议中，除政府直接承诺进行土地出让金返还外，还存在政府一方以财政补贴、奖励、基础建设补助、拆迁补助等形式约定对我方进行变相补偿的情况。目前的司法实践一般将该类协议认定为服务合同的一种，因为不涉及土地出让金的直接使用，司法实践普遍认为政府一方在其职权范围内提供政策优惠的承诺，并未违反法律禁止性规定，合同有效。

2.作价入股。

根据国土资源部《关于加强土地资产管理促进国有企业改革和发展的若干意见》的规定，采用国家作价出资（入股）方式处置原存量划拨土地，主要适用于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，承担国家计划内重点技术改造项目的企业，这类企业的工作方案，通常是由国务院或省级人民政府批准的。同时，国土资源部还要求，国家作价出资（入股）方式处置原划拨土地的条件，除权属必须合法、无争议，已办理土地登记，取得土地使用权证书外，通常还须同时具备两个条件：一是必须是省级以上人民政府批准实行授权经营或国家控股公司的企业;二是改制方案必须经省级以上人民政府批准。

四、从合规视角的分析风险及应对措施

1.土地合规管理是指通过企业合规组织、合规管理运行、合规保障等，促使企业遵守和执行土地合规规范，预防和管控土地合规风险，保障企业安全、穩定、持续经营。这里主要包括四个层面的对法律规范的遵守、对监管政策（行业准则）的遵守、对内部规章制度（外部合约）的遵守、对诚实信用、公序良俗等社会公德和商业道德的遵守。

2.土地合规管理，必须遵守国家法律法规，而与之密切相关的多部法律法规，作为企业管理人员应当熟知熟会法律法规。如：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》、《节约集约利用土地规定》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》等

3.主要的措施。一是植入土地合规文化，包括了合规意识、依法合规价值观、合规理念;二是构建土地合规管理制度，包括一方面全员普遍遵守的合规行为规范（基本制度），其二有专项的土地合规管理制度，第三根据法律法规变化和监管动态，及时将外部有关合规要求转化为内部规章制度;三是建立专项的土地合规审查，明确合规管理牵头部门参与企业重大事项决策、重大项目运营、重大合同签订的合规性评价。四是合规管理牵头部门能受理职责范围内的违规举报、组织或者参与对违规事件的调查，并提出处理建议。

五、结束语

随着国家对土地的政策不断更新，以及国有企业将进一步深化改革。在国有企业“混改”中，土地资产利用、管理、盘活是一件大事，更是一件难事，如果能将土地资产处理得合适、科学、公平、合法、合规，那么企业的改革将会更加迅速地发展。相反，如果土地资源处理得不合理，将会为企业的发展造成不利的影响。众所周知，各地区之间土地资源状况、政策法规、经济发展水平有较大差异，国有企业土地利用在不同区位、不同时间的表现不一样。因此，在分析具体区域的表现形式，发生的原因、土地利用的冲突、跟踪区域土地政策发展变化的同时，开展企业土地管理制度创新，与时俱进完善土地利用制度，充分认识土地交易市场机制，规范合理土地利用制度势在必行。

作者简介：

汪杰（1987.6-），男，汉族，湖北武汉人，中国石化销售股份有限公司湖北石油分公司，中级经济师，部门主管，硕士学位，专业：民商法，研究方向：企业法律事务、合规管理。