高振凯

摘 要：如今，劳动力市场蓬勃繁荣，劳务派遣逐渐被企业广泛应用。但因为一些因素的制约，派遣劳动人员和正式职工工资的薪酬待遇无法相等，在一定程度上不利于构建和谐社会。有关法律法规缺乏完善性，是导致这一局面的一个关键原因。因此，必须从立法层面入手，最终实行同工同酬。如今，在劳务派遣持续发展的形势下，劳务派遣工同工不同酬问题日趋严重，最新的法律修改在很大程度上对法律的滞后性进行缓解，然而，却仍旧有部分规定始终在表面上停留，实践中的执行效果也不佳。要切实保障被派遣职工能享有同工同酬的具体权利，我们就要对同工同酬的含义加以明确，同时对薪酬的支付方式加以确定，最终切实实现有关法律责任的细化。鉴于此，文章详细论述了劳务派遣中同工同酬的法律问题，旨在可以为相关人士提供有价值的借鉴与参考，以期能够为我国劳务派遣工作的顺利开展贡献一份绵薄之力。

关键词：劳务派遣;同工同酬;法律问题

前言：基于劳务派遣具有的灵活性与机动性的特点，最近几年深受很多企业青睐，并被广泛应用。然而，基于目前法律法规上的漏洞，使得时常会有一些矛盾和纠纷存在劳务派遣中，并且矛盾的聚焦点逐渐转向同工同酬上。同工同酬的基本原则在我国劳动法中作了明确规定，我们可以看出它的合法性与合理性，然而基于具体的实践，这一基本原则仍未进行良好的贯彻落实。相关调查表明，劳务派遣员工缴纳的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险的几率分别是66.5%、71.1%、62.2%、80.4%。排除失业险在外，其他险种缴纳率都比正式员工低。甚至一些劳务派遣员工对社会保险都不能良好享受，部分劳务派遣公司钻地方制度的空子，加剧了同工不同酬的局面。

一、劳务派遣中同工同酬的含义及法律关系

1.劳务派遣含义

依法设置的劳务派遣单位同被派遣劳动人员签订劳动合同以后，根据同接受劳务派遣形式的用人单位所签署的劳务派遣协议，把录用的劳动人员送至用人单位进行劳动，并服从用人单位的命令与指挥，且用人单位管理劳动过程，用人单位向劳务派遣单位提供工资、福利和社会保险费，劳务派遣单位支付职工工资的制度称为劳务派遣。此制度有“两类契约和三方主体”，两契约：（1）用人单位同劳务派遣者签订的劳动合作，二者没有平等的法律地位。（2）用人单位同派遣者签订的劳动协议，协议中二者有平等的法律地位。三方主体：派遣单位、用人单位、派遣劳工。

2.劳务派遣法律关系

劳务派遣的特殊性决定了将有争议出现在法律关系分析中，关于劳务派遣法律关系，学术界有两种观点。一种观点认为，劳务派遣公司只同用人单位之间有法律关系，劳务派遣者和用人单位间不存在法律关系。另种观点是，劳务派遣人员不但和用人单位存在法定的权利和义务，而且与用人单位也有法定的权利和义务。虽然第一种观点是合理的，但也显然是不恰当的。这种观点只承认用人单位和劳务派遣人员的权利和义务，否认用人单位与劳务派遣人员间关系。鉴于此，一旦有劳务纠纷发生，劳务派遣工只能将用人单位作为被告。然而具体中，通常真正和劳动争议存在关系的就是用人单位，但此种观点对派遣员工合法权益保护十分不利，相比之下还是觉得第二种，把用人单位和用人单位作为法律意义上的用人单位，可以对劳动者的合法权益进行有效保护。

3.同工同酬含义、原则

所谓同工同酬具体指的是用人单位对技术、劳动熟练程度一样的劳动人员在从事同样工作时，无区域、年龄、性别和民族等差异，只要为其提供一样的劳动量，即可得到一样的劳动报酬。对于同工同酬而言，其原则内涵主要包括：

（1）我国按劳分配的制度。即劳动者需要获得同自己创造劳动价值相对称的工资报酬，不可以违背按劳分配原则，创造的劳动价值大却得到很少的报酬。

（2）为避免出现歧视劳务派遣人员的行为，也不可以歧视劳务派遣人员的身份，直接体现在对工资的不公平分配。与此同时，我们将同工同酬原则贯彻在实践中还应注意：被派遣人员与正式员工要有一样的岗位;在同样的工作岗位上被派遣人员和正式员工有同样的工作量;同样的工作量就要有一样的工作绩效。

二、劳务派遣用工同工同酬现存的法律问题

1.同工同酬界定不清

我国立法实践中对同工同酬的内涵进行精准的界定，具有十分巨大的现实意义，立法作为劳务派遣制度的基础，同时也能够为同工同酬的合理适用提供保障。对我国有关同工同酬各种立法进行分析后，我们可知，从概念界定看，同工同酬中有很多模糊性问题存在。一般、特殊规定中经常会遇见男女同工同酬的规定。很多规范性法律文件中只《条文说明》是为了界定同工同酬内涵，但因规定模糊不清，要求太过严格，使得实践没有太强的可操性。现阶段，尽管国家出台的《中华人民共和国劳动合同法修正案》以法律视角规定了劳务派遣中同工同酬权，但同工同酬立法解释却无确定。《暂行规定》也未详细的阐述这个问题，仅是对《中华人民共和国劳动合同法修正案》原规定进行了照搬。因我国立法未精准定义劳务派遣中的同工同酬，导致实践中应用同工同酬时有很多法律问题存在。

2.缺乏明确的支付方式

《中华人民共和国劳动合同法合同法》规定，被派遣劳动者的劳动报酬、绩效奖金、其他有关费用由行为主体——用人单位来负责支付，然而，此法律对支付方式没有进行清晰规定。具体做法是，用人单位一般向派遣单位支付被派遣劳动者的报酬和各项福利费用，派遣单位再向每名劳动者进行支付。这种间接工资支付方式不但不具备相应的法律依据，同时，也使劳务派遣单位有机会且方便扣减职工工资。立法中并未明确规定劳务派遣工的工资支付方式，但用人单位最后将对工资进行这样支付成为一个亟待解决的问题。

3.举证责任分配不当

当前时期，劳务派遣同工同酬矛盾中举证责任分配的主要方式就是“谁主张，谁举证”，但被派遣劳动人员与用工单位是矛盾的两方。二者间信息存在着不对称性，在一定程度上增加了劳动者同工同酬权利的救济难度。《劳动争议调解仲裁法》明确要求：当有劳动争议发生时，当事人想要自己的主张必须要提供充足的证据。被派遣劳动者要求同用人单位职工同工同酬的，需向勞动争议部门提供有效证据，但作为证据单位的岗位分类和单位内薪酬分配等信息却获取不到。基于这样的状况，若被派遣劳动者依旧承担着举证责任，不但对劳动者维权的热情是一种打击，同时也会使法律的权威性与公正性受到严重影响，所以，非常有必要在立法上对用工单位承担的一些举证责任进行明确规定。

4.法律责任不明

劳务派遣同工同酬的法律责任原则上，已在现行法律法规中作了规定，但这些规定仍未落实。体现在：（1）用工单位为被派遣劳动者带来的损害虽在《中华人民共和国劳动合同法修正案》作了规定，但劳务派遣单位需承担连带责任，而连带责任到底为一般连带责任亦或是补充连带责任并未作清晰规定。并且，该处对“损害”的规定，具体涵盖那些内容，实践中，因法院和法官不同，会使认知存在差别，也无法有效确定不同工同酬到底是不是“造成损害”的情形。（2）损害赔偿责任模糊。现行法律法规并未规定赔偿标准、形式，故此，当侵害被派遣劳动者的利益时，对被派遣劳动者的赔偿主体没有硬性规定。

5.监督机制不完善

我国现行法律法规体系中未明确规定劳务派遣工同工同酬监督，只可凭借劳动合同法监督机制，为此，监督机制保证不了也无法约束同工同酬规定实施，其中牵涉到的法律问题有：（1）监督主体缺乏。按规定，同工同酬落实的监督主体是各地劳动行政部门与工会，负责对用人单位监督劳动合同的履行状况。然而，因劳务派遣用工形式会牵涉到两个义务主体，但在立法上，工会是否有权对用人单位的劳务派遣实行同工同酬监督，尚不明确。因此使工会监督职能弱化，引发监督主体缺位发生。（2）监督程序与范围不明。同工同酬监督主体的监督范围、程序未在《中华人民共和国劳动合同法修正案》中规定，只在74条中有些涉及，即监督“劳务派遣单位、用人单位遵守有关劳务派遣规定状况”。但具体监管中，当地监管机构在监管范围内没有纳入派遣员工福利，它只监督派遣员工的基本工资标准是否与正式员工的基本工资标准一致，是否为派遣员工购买社会保险，最终导致出现严重监督不力的状况。

三、劳务派遣用工同工同酬法律完善的建议

1.同工同酬含义的精准界定

立法上精准界定了同工同酬的定义是全面实施同工同酬的关键基础与前提。可从两方面进行具体界定，一是界定同工内涵，二是同酬内涵的界定。（1）同工界定上，所选岗位类别与同工具体范围存在直接关系，立法中应慎重考虑。为防止通过重新设置岗位或岗位细化等方式避免出现同工同酬情况，使用横向分类方法来界定同工，宜以职位组或职位部门为定义。这一定义可规避用人单位逃避同工同酬义务行为，同时也可以对劳务派遣同工同酬实际需要进行满足。（2）同酬界定中，应对“酬”加以明确，除有劳动者因劳动直接产生的如基本加班费、津贴补助、基本薪酬等报酬总额，另外也涵盖了和工作岗位相关的各种福利待遇，我们要知道的一个问题是，此处福利待遇具体指同职工工作岗位相关的多种福利待遇，而非用人单位提供的所有福利待遇。

2.具体支付方式的确定

《中华人民共和国劳动合同法合同法》中即便明确规定了用人单位要对被派遣劳动者报酬、其他费用进行支付，然而，并未明确要求具体的支付方式。作为一种特殊的用工方式，劳务派遣中的派遣方与实际用工方互为独立的，有十分复杂的权利义务。我国未来的立法需要对支付方式进行明确规定，也就是由用人单位将被派遣劳动者的劳动报酬和其他相关费支付给劳动者。事实上，由于派遣单位的支付方式发生了转移，调遣单位很容易扣、缓、拖欠被派遣劳动者的工资，进而会严重地损害被派遣劳动者依法获取劳动报酬的权利。用人单位向劳动者直接支付工资的规定，不但能够提高被派遣劳动者的工作积极性，也可以更好保护被派遣劳动者权益。

3.规定用人单位承担部分举证责任

确定用人单位举证责任不代表用人单位应当对全部举证责任进行承担，但对部分特殊事项而言，需实施倒置举证责任。用人单位违反法律、法规和被派遣劳动者同工同酬权利的，应当提供大量用人单位信息作为证据;有时应从同行业搜集信息作对比，但对于劳动者而言，不容易获取到这些信息，而这些证据用工单位提供起来却较为方便。所以应同员工单位所在地同行业作比较，并在信息获取能力上，用工单位也强于被派遣劳动者。所以，在劳务派遣同工同酬纠纷案中，特殊事项既适合举证责任倒置，也利于纠纷的解决，与法律对公平价值的追求更符合。

4.明确相关主体法律责任

立法中对法律责任主体的具体责任进行了清晰的划分，劳务派遣单位是第一责任人主体，用人单位为第二责任主体，劳务派遣单位需确保被派遣劳动者获取应有的报酬，并可严格督促用人单位执行同工同酬。按照《中华人民共和国劳动合同法修正案》的规定，当被派遣劳动者利益被损害时，责任主体应支付全部劳动报酬、赔偿金等。当被派遣劳动者的利益遭受到严重的损害时，立法上应对劳务派遣单位、用人单位的连带责任类型加以明确。《中华人民共和国劳动合同法修正案》第92条关于连带责任的规定是以“用人单位对派遣劳动者造成损害”为前提，这就可以看出，引发法律责任的主要因素就是用人单位的行为，因此应将维护法制公平为作为立足点，在一般连带责任中不能把劳务派遣单位列入其中，建议把《中华人民共和国劳动合同法修正案》第92条规定的连带责任确定为补充连带责任。

5.健全监督机制

在劳务派遣用工同工同酬监督机制构建中，需要把下面三个方面当做构建机制的关键：（1）明确监督主体。立法中对劳务派遣工同工同酬的主要监督主体即劳动行政部门、工会作了明确规定，尤其是工会，因工会会频繁接触用人单位，所以可以清晰了解到用人单位内用工状况，为此，为了将工会监督职能发挥出来，立法应规定工会对法律监督义务进行履行。（2）规定监督程序、范围。为确保同工同酬有法律保障，监督主体需要采取多个途径拓展监督范围，将用人单位、劳务派遣单位作为行为主体，对双方遵守同工同酬规定状况进行嚴格监督，对派遣职工福利待遇、社会保险缴纳、劳动报酬等状况进行监督。并且，对使用检查、查问、书面调查、查阅、建议、处分六种监督方式进行了明确规定，也就是对监督主体的监督程序与方式的明确规定，即在监督中应对登记立案、处理、决定书、调查取证、送达程序进行严格执行。