胡顺

[提要] 让与担保制度在融资方面具有高效、灵活的特点，《九民纪要》的出台确认其存在的现实意义。梳理让与担保制度的理论内核与法律构造，在我国现行物权法框架视野下，辨析让与担保制度的法律定位。让与担保是具有物权属性的非典型担保方式，其有别于通谋虚伪的意思表示，且不违反禁止流质规则，与物权法定原则不存在实质冲突。让与担保制度具有为强制平仓提供制度基础、实行方式灵活的特殊功能价值。

关键词：让与担保;虚伪表示;物权法定

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2020年4月30日

一、问题的提出

随着现代经济的发展，昔日被冠以“交易上的私生子”头衔的让与担保凭借其在融资方面的高效、灵活的特点在我国社会实践中被广泛应用。然而，一方面由于传统的让与担保制度存在的局限性，学界对其是否应予以明文化存在争论;另一方面现行的法律框架中并未对其予以正名，司法实践中对其效力的认定存在冲突的观点。2019年11月8日最高法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），《九民纪要》第66条认可了非典型担保合同的有效性，同时第71条直接认定了让与担保具有担保属性，对其无权效力也明确予以了肯定。《九民纪要》的出台使让与担保回归无权担保法范畴，并遵循物权变动区分原则下的效力认定，对于未进行物权公示的非典型担保（包括让与担保在内的所有非典型担保）约定肯定其债权行为的效力，对已经进行物权公示的让与担保肯定其物权行为的效力。……