摘  要：无被害人犯罪一直是法学界备受关注的热点问题，其中包括赌博罪。针对近几年关于赌博类犯罪国家的严打整治行动，犯罪态势依然居高不下，大量学者提出了关键性问题和建议，这也反映了赌博罪立法本身存在很大的问题，当然，这也和当前国际对于赌博罪规定的趋势有关。本文结合我国刑事政策，对赌博罪中的“以赌博为业”进行研究，以期能够为我国赌博犯罪治理提供新的思路。

关键词：赌博罪;刑事政策;以赌博为业;非罪化

1.前言

无被害人犯罪的概念最早由美国学者埃德温·舒尔提出，他将药物滥用、堕胎以及同性恋等处在犯罪边缘线上的社会偏差性行为从社会学的角度进行探讨，并进一步批判了有关此类行为的相关公共刑事政策。在此之后，更多的学者尝试不同的角度解读无被害人犯罪，如法益侵害说、无被害人说等。

随着社会多元化发展，无被害人犯罪相关理论进一步发展，世界各国对相关具有反道德性或者越轨性的无被害人犯罪行为进行非罪化已经成为世界性的基本趋势。基于目前人们认识与接受水平，一些国家仍然还存在少量性的无被害人犯罪，但是其刑罚处罚幅度呈现明显轻刑化趋势。我国《刑法》规定的无被害人犯罪相比世界各国范围要小，其中，赌博犯罪是典型的无被害人犯罪。

赌博，在我国具有悠久的历史渊源，禁赌立法上可追溯至秦汉时期。新中国成立后，自1979年刑法规定赌博犯罪，刑法的历次修改毫无例外地规定了赌博罪。据统计，我国2019年以来，全国公安机关查处赌博案件23.4万起，公安部督办各地公安机关侦破网络赌博刑事案件7200余起，国家严厉整治赌博违法乱象。从法院近年来办理的赌博犯罪案件来看，对赌博行为采取刑法规制呈逐年上升趋势;从全国公安机关治安管理案件统计的数据来看，查处的赌博行为有所下降。从社会效果来看，“严打”的刑事政策，不仅未收到预期效果，反而更加泛滥，尤其是网络赌博等新型赌博方式的出现，治理难度加大，愈发显得“严打”刑事政策在赌博犯罪治理过程中矫枉过正。

2.“以赌博为业”行为非罪化的现实原因

秉承宽严相济的刑事政策，结合赌博行为侵害法益的不同，细化其产生的不同法律后果，并对其作出不同的法律评价。对赌博行为完全犯罪化和全面非犯罪化的做法都是不合实际的。

我国对于赌博行为的立法规制主要依据《治安管理处罚法》对一般赌博行为采取治安处罚和对赌博类犯罪科以刑事处罚。《治安管理处罚法》第七十条规定“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款;情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”上述法条界定了什么是赌博违法行为和相应的处罚标准，主要以拘留和罚款为主，并对情节作了区分。

《刑法》第三百零三条规定了赌博罪和开设赌场罪。关于赌博罪，着重聚众赌博、以赌博为业的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对“聚众赌博”进行了界定。刑法没有对“赌博为业”作出立法解释或司法解释。《刑法》修订前有两个规定曾经提及这一问题，一个是两高、公安部发布的《关于严格查禁赌博活动的通知》，其中提及“以赌博为业”是指“以赌博为生活或主要经济来源”，但该通知已于2000 年10月13日被废止;另一个是最高法研究室作出的《关于赌博案件两个问题的电话答复》，指明“以赌博为生活或主要经济来源者”涵盖了没有正当的工作和收入却通过赌博来营生的人，也涵盖具有正当工作或其他收入但是其核心收入仍然通过赌博来牟取的人。

在学术界，李希慧教授认为“以赌博为业”，就是在较长时间内，赌博活动或为其个人生活的主要内容，输赢金额在其经济生活中占主要部分，并以赌博收入作为其生活或挥霍的主要来源为标准。而何秉松教授认为“以赌博为业”系指“靠赌博所得为其挥霍和生活主要来源，这种人嗜赌成性，有也不就，专事从赌，或者虽有正常职业但兼业赌博，不务正业，这种人俗称赌棍，长期受雇于赌场，专门代表赌场与顾客赌博”。笔者认为长期受雇于赌场，代表赌场与顾客赌博的人员，其实是赌场的职员，不是以偶然输赢为收入，而是从赌场获得稳定工资，因此，认定上应是开设赌场罪的帮助犯。

在实践中，对这个的具体含义和内容的认定标准仍然存在很大分歧。“赌博为业”属于公检法、律师自由解释。从字面上理解，“赌博为业”是指以赌博为常业。换言之，是以赌博为生活主要经济来源。但实际上，不以赌博为经济来源，赌博大的，亦常有之。

3.宽严相济刑事政策下的赌博犯罪

本文将赌博行为纳入无被害人犯罪的研究范畴予以探讨，并着重提出在宽严相济刑事政策视野下讨论“以赌博为业”行为的非犯罪化是有一定基础的。

具体来说，从法益侵害角度，“以赌博为业”行为与个人的习性、道德评价有关。因此社会危害性并不大，而对于其他两种赌博类行为则可能妨害社会管理秩序，而“以赌博为业”是当事人自愿实施的自损行为，只是不为社会道德伦理所接受。

从莱默特的标签理论来说，每一个人都有“初级越轨”，但只有与他人互动的过程中，被贴上“标签”的初级越轨者才有可能走向“越轨生涯”，将“以赌博为业”非罪化，减少负面标签，使脱离偏差的行为者能自我再认定，得到行为与心理矫治。

从立法上来看，大多数国家倾向于将赌博罪进行除罪化，但是仍然有少数国家和地区保留赌博罪，但是犯罪成立条件要更为严格。在日本，《刑法典》第一百八十五条对赌博行为进行规制，但是为了突发性质的娱乐而进行赌博，不在这个规制的范围内。并且在第一百八十六条规定了常习赌博罪和开设赌场罪。我国台湾地区的刑法第二百六十八条第一款规定，在公众聚集的场所进行赌博的人，构成普通赌博罪，但是供人短时间内消遣娛乐的行为人，不在这个规制的范围内。赌博行为在我国根深蒂固，如果不结合我国的国情，一味的将赌博犯罪化或是非犯罪化都是不可取的，要区分类型来看。对于单纯赌博行为，非犯罪化处理是大多数国家所采取的，即使对单独赌博行为有规定的，例如我国台湾“ 刑法”将单纯赌博非犯罪化仅限于隐秘场所。域外国家对赌博罪的明确界定，为我们将“以赌博为业”的非犯罪化提供了实践支持。这样一来，对于单纯赌博行为，大多数国家的刑法并未将其纳入犯罪圈。即使存在单纯赌博罪，对其入罪已经有严格的限制。

从司法实践来看，一般的参赌人员要构成“以赌博为业”的赌博罪，相关的判决呈现出明显的地域特点。实践中，长期参与线下赌博或者网络赌博的人数众多，但真正被追究刑事责任的数量是极少数的，这与“以赌博为业”在理论与实务中难以准确界定其内涵与外延不无关系。其次，“以赌博为业”似乎要求赌徒赌博持续时间较长，但从实践中的判例来看，似乎赌博持续的时间并非认定“以赌博为业”的必备考量因素，几天甚至一天的赌博，都可能会被认定为“以赌博为业”，例如江苏省江阴市人民法院（2012）澄刑初字第102号刑事判决书。显然，这种极为宽泛的认定方法，模糊了刑事犯罪与一般行政违法的界限。第三，部分法院将接受他人“六合彩”投注，或者将开设赌博网站的行为，也认定为是“以赌博为业”。笔者认为，前种行为认定为聚众赌博，后种行为认定为开设赌场罪似乎更为妥当。第四，行为人是否有正当职业或正当收入来源也并不是认定是否构成“以赌博为业”的考量因素之一。在几乎所有赌博犯罪案例中，辩护律师提出被告人有正当工作，不属于“以赌博为业”的辩护意见均无一例外未被法院采纳。总之，“以赌博为业”在司法实践中并没有统一的认定标准，各地判决理由大多数强调赌博的持续时间、次数，赌资金额的大小，获利情况等，但却缺乏明确、具有可操作性的指引，从而导致实践中适用该罪名时的混乱、任性。

4.结语

基于认定的现实困境，“以赌博为业”这一情形完全符合无被害人犯罪非罪化的领域，以我国目前的政治经济环境和司法实践中的现状，通过教育与行政处罚相结合的刑事政策，针对已经出现的越轨和社会偏差的单纯赌博行为，不仅需要加强监管与教育，还要加强心理辅导。对赌博成瘾者，通过认知疗法，以不同的方式与角度改变行为人对赌博歪曲、错误的认识，重新建立对赌博行为正确、全面的认识。

我们深知刑法具有最后手段性，只有其他方式不能起作用时，刑法才能动用。而“宽”与“严”如何正确把握？如何协调？从而发挥刑罚最佳预防犯罪的效果是一门艺术。在我看来，对“以赌博为业” 行为应当体现宽严相济刑事政策的“宽”的一面，进行非犯罪化;对于开设赌场、聚众赌博行为则应当体现“严”的一面，予以犯罪化。

参考文献

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[2]  王霞. 论“无被害人”犯罪的边界[D].西南政法大学，2017.[3] 贾建平.“以赌博为业”犯罪的认定及相关问题研究[J].铁道警官高等专科学校学报，2008（01）：60-62.

[3]  李希慧.妨害社会管理秩序罪新论[M].武汉：武汉大学出版社，2001.181.

[4]  何秉松著：《刑法学教科书》，中国法制出版社 1997 年版，第 902 页。

作者简介：牛瑞鑫（1997.1—），女，四川省绵阳人，成都市双流区四川大学，法律硕士专业，硕士研究生。