刘明江

摘要：在著作权法上，拓印是一种复制行为。对古画像砖进行拓印而成的古画像砖图案，与古画像砖上的原有图案相比，没有实质性差异，因而不能成为著作权法意义上的作品。未经许可使用他人拓印的古画像砖图案不是著作权侵权行为，但可能构成不正当竞争行为，也可能构成不当得利行为。

关键词：古画像砖图案;著作权侵权;不正当竞争;不当得利

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）09-0072-04

古画像砖大多是从古墓中发掘出来的画像砖，距今年代久远，可归入文物之列。画像砖是古代一种建筑和墓葬的装饰构件[1]，始于战国晚期，兴盛于汉代，三国两晋南北朝时期广为流行，隋唐之后逐渐衰落。画像砖在艺术风格上类似于埃及墓室的壁画[2]，造型精美，主题丰富，是研究中国古代社会生活和艺术发展的珍贵实物资料。

古画像砖发掘出来以后，一般情况下会作为文物收藏在文博单位，也会用纸和墨将砖上面的砖文、砖饰和砖画拓印下来，制作成拓本或者拓片，以利于后续的妥善保管、进一步利用和广泛传播。在我国，拓印古画像砖图案有着十分悠久的历史，很多传统文化爱好者对古画像砖拓印情有独钟，于是，围绕古画像砖拓印图案的利用产生利益冲突在所难免，以著作权侵权纠纷为由提起的民事诉讼也时有发生。那么，拓印下来的古画像砖图案是不是著作权法意义上的作品？未经许可使用他人拓印的古画像砖图案是不是著作权侵权行为？若不是著作权侵权行为，那会是什么行为？2020年3月10日，杭州互联网法院对一起因古画像砖拓印图案引起的著作权权属和侵权纠纷案件（以下简称古画像砖拓印图案纠纷）做出在线宣判[3]。本文就以这个古画像砖拓印图案纠纷为例，逐个回答上述问题。

1 古画像砖拓印图案纠纷基本情况

张某和陈某二人（简称张陈二人）合作出版了一本图书（简称A图书），在该书中梳理了张陈二人在考古工作中取得的考古成果，介绍了浙江省某市及其周边地区挖掘的古画像砖，并使用了约2 000幅古剡汉六朝时期古画像砖拓印图案作为A图书的配图。张陈二人认为，A图书收入的每一幅古画像砖拓印图案，都是张陈二人亲力亲为对古画像砖进行比对挑选、认真修整、精心拓印并加以修复而成的，图案清晰丰满，内容丰富多样，张陈二人依法对每一幅古画像砖拓印图案均享有著作权。

A图书出版发行之后，张陈二人发现，一本署名为李某和杨某（简称李杨二人）、同样以古画像砖为主题的图书（简称B图书）中，约有362幅古画像砖图案系从A图书原样复制而来。张陈二人认为，李杨二人未经许可使用A图书中的古画像砖拓印图案，侵犯了其依著作权法享有的署名权、修改权及复制权，遂将李杨二人和出版发行B图书的出版社（简称B出版社）起诉至杭州互联网法院，要求李杨二人停止销售所著图书，要求B出版社停止发行该书。

2020年3月10日，杭州互联网法院在线宣判，认为涉诉古画像砖拓印图案不构成著作权法意义上的作品，遂依法驳回了张陈二人的全部诉讼请求。

2 是否构成著作权侵权行为？

未经许可使用他人拓印的古画像砖图案，是否是著作权侵权行为，关键在于古画像砖拓印图案是否是著作权法意义上的作品。

在我国的著作权法上，独创性，或称原创性，是作品赖以成立的一个必备条件。不依赖他人智力成果，独自创作形成的作品一般来说都具有独创性，也可以说，该作品具有原创性。具有独创性或者原创性的智力成果就是著作权法意义上的作品，否则，就不是。同样，在已有智力成果基础上进行再创作产生的新的智力成果也要具有独创性，惟有这样才能成为著作权法意义上的作品。在这种情形中，独创性不仅体现在独立完成对已有智力成果的再创作，而且体现在新旧智力成果之间存在着“可以被客观识别”且“并非太过细微”的实质性差异[4]。显而易见，再创作形成的新的智力成果如果缺乏有别于旧智力成果的实质性差异，就不具备著作权法要求的独创性，不能成为著作权法意义上的作品，不享有著作权，不受著作权法的保护。

在古画像砖拓印图案纠纷中，古画像砖拓印图案是张陈二人亲自拓印而成的，尽管反映了张陈二人高超的拓印技巧，但与对应的古画像砖上砖文、砖饰和砖画组合而成的图案相比，在视觉上并不存在显著的实质性差异。无论从事拓印的拓印者的水平差距有多大，自二千年前产生这个行为以来，所有拓印者的目的都在于力求尽可能地再现作品的原貌，即目的在于真实再现，这并没有独创性可言[5]。在著作权法上，拓印就是一种复制行为，并不是一种直接产生文学、艺术和科学作品的创作行为，不产生新的作品。因此，涉诉古画像砖拓印图案缺乏独创性或者原创性，不是著作权法意义上的作品。正是因为这个缘故，李杨二人未经许可使用张陈二人拓印的古画像砖图案，不构成著作权侵权行为。

尽管张陈二人对其拓印出的每一幅古画像砖图案不享有著作权，但为古画像砖撰写的文字介绍系张陈二人独自完成，具有著作权法要求的独创性，张陈二人对A图书中的文字介绍部分依法享有著作权。然而，在古画像砖拓印图案纠纷中，李杨二人仅是使用了A图书中的部分古画像砖拓印图案，没有盗用A图书中的文字介绍。所以，张陈二人的文字著作权是完整的，没有受到侵犯。

最高人民法院发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第20条规定了出版社的合理注意义务。出版社应当举证证明自己尽到了应尽的合理注意义务，若怠于履行合理注意义务，致使所出版图书存在侵犯他人著作权的情况，就要承担著作权法规定的民事赔偿责任。在古画像砖拓印图案纠纷中，尽管B出版社也被起诉至杭州互联网法院，但未被审查其在出版B图书过程中是否尽到了合理注意义务，这是因为李杨二人未经许可使用张陈二人拓印的古画像砖图案的行为不构成著作权侵权行为，B出版社的合理注意义务履行情况也就没有审查的必要了。不过，这也提示各个出版社，在日常的图书出版活动中，努力尽到应尽的合理注意义务，例如，对稿件来源进行审查，主动检索相关领域已发表作品，核实书稿著作权归属及授权情况，审查书稿有无侵权内容[6]。当所出版图书存在侵犯他人著作权情形时，在正确履行了合理注意义务的前提条件下，出版社承担停止侵权并返还其因侵权所得利润民事责任即可，免于承担未尽合理注意义务时应承担的赔偿责任，并且可以基于出版合同中的权利瑕疵担保条款要求作者承擔违约责任，就其所遭受的损失向作者追偿。

3 是否构成不正当竞争行为？

本文认为，李杨二人未经许可使用张陈二人拓印的古画像砖图案，可能构成不正当竞争行为。

2019年4月修改后的《反不正当竞争法》第二章第6～12条明确列举了7种类型的不正当竞争行为，但没有一个类型可与李杨二人未经许可使用张陈二人拓印的古画像砖图案的行为相匹配。第2条规定系对各类不正当竞争行为的高度概括，但因不属于严格意义上的一般条款，能否用作规制尚未类型化的其他不正当竞争行为的法律依据，在学术领域及司法实践中一直存在较大的争议。不过，2010年10月，在山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案中，最高人民法院做出的裁定首次确立了《反不正当竞争法》第2条规定的一般条款地位[7]。因此，将《反不正当竞争法》第2条规定视为反不正当竞争法上的一般条款，并依此规定去规制至今尚没有类型化的其他不正当竞争行为，在法理上是没有任何障碍的。

根据《反不正当竞争法》第2条的规定，经营者在生产经营活动中没有遵守法律规定和商业道德，扰乱了正常的市场竞争秩序，损害了其他经营者或者消费者的合法权益，这种行为就是不正当竞争行为。在市场经济活动中，任何经营者都应当通过正当的市场竞争，获得相对于同行业经营者的竞争优势，若依靠不正当竞争行为获得竞争优势，必会遭到反不正当竞争法的制裁。判断一个经营者是否从事了不正当竞争行为，关键在于分析该经营者的竞争优势是如何获得的：在生产经营活动中，依靠自身努力获得竞争优势，就是正当的竞争行为;若盗用他人劳动成果取得竞争优势，就是不正的当竞争行为。

正如作为原告的张陈二人在庭审中所言，古画像砖均年代久远，对拓印技艺有着较高的要求。在拓印之前，需要对标本及古画像砖进行一系列预处理工作，如选择、取舍、拼接和修整。在拓印过程中，既不能损坏作为文物的古画像砖，又要使拓印成果呈现出清晰且饱满的图案。张陈二人拓印出来的每一幅古画像砖图案均耗费了二人大量的体力劳动和脑力劳动，是二人辛苦取得的劳动成果。

李杨二人撰写同样以古画像砖为主题的著作，理应自己动手制作古画像砖拓印图案，但实际上偏离正途，直接将A图书中的约362幅古画像砖拓印图案复制在自己的著作中，无偿利用了张陈二人的劳动成果，省去了相应的“体力劳动和脑力劳动”支出。毫无疑问，B图书的编著成本及出版发行成本就会低于同类图书，该书的低成本优势就会在市场上转化为竞争优势，缩减了A图书的市场份额，进而损害了张陈二人及出版发行A图书的出版社（简称A出版社）的合法权益。毫无疑问，这种竞争优势是在非法攫取他人劳动成果的基础上获得的，扰乱了正常的图书出版发行秩序，不具有正当性。所以，李杨二人未经许可使用张陈二人拓印的古画像砖图案的行为有可能属于不正当竞争行为。

然而，需要指出的是，我国反不正当竞争法将从事不正当竞争行为的主体限定为从事商品生产、经营或者提供服务的经营者。很显然，张陈二人和李杨二人均不是反不正当竞争法上的经营者，不是适格的主体，而A出版社和B出版社则是反不正当竞争法上的经营者，才是适格的主体。因此，在古画像砖拓印图案纠纷中，应由A出版社提出不正当竞争之诉，将B出版社起诉至人民法院，这样才有胜诉的把握。

经营者当其合法权益受到不正当竞争行为损害时，根据《反不正当竞争法》第17条的规定，可以提起不正当竞争之诉，将从事不正当竞争行为的侵权人起诉至有管辖权的法院，责令其承担损害赔偿责任;损害赔偿的数额可以按照经营者遭受的实际损失或者侵权人非法获得的利益来确定，其中包括经营者支付的包括律师费在内的合理开支。据此规定，其合法权益受到不正当竞争行为损害的A出版社可以将从事不正当竞争行为的B出版社起诉至有管辖权的人民法院，责令B出版社向A出版社支付损害赔偿。损害赔偿数额的确定可以依A出版社遭受的实际损失为依据，也可以依B出版社非法获得的利益为依据。此外，损害赔偿数额还应包括A出版社在提起的不正当竞争之诉中支付的律师费等合理开支。

在古画像砖拓印图案纠纷中，认定不正当竞争行为存在的前提条件是，李杨二人直接将A图书中的约362幅古画像砖拓印图案复制在自己的著作中，降低了B图书的编写成本，于是向B出版社索要的酬报低于正常水平，B出版社实际支付给李杨二人的酬劳也低于正常水平，根本没有考虑约362幅古画像砖拓印图案对应的酬劳，B出版社因此獲得了低成本带来的竞争优势。假设李杨二人向B出版社索要了正常水平的酬劳，B出版社实际向李杨二人支付了正常水平的酬劳，考虑了约362幅古画像砖拓印图案对应的酬劳，那么，不正当竞争行为还能成立吗？本文认为，在这种情况下，不正当竞争行为是难以成立的，因为与A出版社相比，B出版社没有获得什么竞争优势。

4 是否构成不当得利行为？

本文认为，李杨二人未经许可使用张陈二人拓印的古画像砖图案，也可能构成不当得利行为。

所谓不当得利，是指没有法律上的原因而获得利益，并使他人遭受损失的事实[8]。在这一事实中，取得不当利益的一方为受益人，受到损失的一方为受害人或者受损人。一般认为，不当得利的成立需要同时具备4个条件，缺一不可：其一，一方获得有财产利益，表现为财产总额的增加，既包括财产总额的积极增加，也包括财产总额的消极增加;其二，他方损失有财产利益，表现为财产总额的减少，既包括财产总额的积极减少，也包括财产总额的消极减少，前者又称直接损失，后者又称间接损失;其三，一方获得财产利益与他方损失财产利益之间存在因果关系，他方损失财产利益是因一方获得财产利益造成的，一方获得财产利益是他方损失财产利益的原因所在;其四，一方获得财产利益没有合法根据，这是不当得利构成的实质性条件。

在古画像砖拓印图案纠纷中，其一，李杨二人使用张陈二人拓印的约362幅古画像砖图案，应当向张陈二人支付相应的使用费，其财产总额因使用费的支付而应有所减少，但由于未实际支付使用费，李杨二人得到了消极增加的财产利益，是不当利益的获得者。其二，张陈二人因其拓印的约362幅古画像砖图案被李杨二人使用，应当获得李杨二人支付的使用费，其财产总额因使用费的获得而应有所增加，但由于未实际收到李杨二人支付的使用费，张陈二人遭受了消极的财产损失，是财产利益的损失者。其三，李杨二人获得财产利益与张陈二人损失财产利益之间存在因果关系，张陈二人损失财产利益是因李杨二人获得财产利益造成的，李杨二人获得财产利益是张陈二人损失财产利益的原因所在。其四，李杨二人获得财产利益是建立在盗用张陈二人劳动成果基础上的，合法根据显然是欠缺的。对照不当得利的构成要件，不难得出如下结论：在古画像砖拓印图案纠纷中，李杨二人未经许可使用张陈二人拓印的古画像砖图案，是一种民法上的不当得利行为。

我国的不当得利制度见于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过、2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议修改且目前依然有效的《民法通则》第92条的规定以及2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的《民法总则》第122条的规定。这些规定均指出，没有法律根据，取得了不当利益，致使他人遭受了损失，应当将取得的不当利益返还给遭受损失的人，同时，遭受损失的人享有不当利益返还请求权。不当得利成立，返还请求权也就得以成立，该请求权仅及于受有利益的一方所取得的不当利益。因此，李杨二人应当将获得的不当利益返还给张陈二人，返还的不当利益应当是李杨二人本该向张陈二人支付的约362幅古画像砖拓印图案的使用费，具体数额可参照行业内通常的使用费标准确定。

本文认为，不管B出版社支付给李杨二人的酬劳属于正常水平还是低于正常水平，李杨二人的不当得利行为都是能够成立的。当B出版社支付给李杨二人的酬劳低于正常水平时，李杨二人因没有向张陈二人支付使用费，获得了消极增加的财产利益，即二人的财产总额应当减少而没有减少，这属于典型的不当得利。当B出版社支付给李杨二人的酬劳属于正常水平时，李杨二人不仅因没有向张陈二人支付使用费而获得了消极增加的财产利益，而且还获得了B出版社向其支付的约362幅古画像砖拓印图案对应的酬劳，亦即获得了积极增加的财产利益，这同样属于典型的不当得利。

5 结语

杭州互联网法院的判决尚是一审判决，张陈二人若不服，还可上诉至杭州市中级人民法院。不过，可以预料的是，张陈二人胜诉的可能性微乎其微，因为侵犯著作权的主张明显缺乏事实根据和法律依据。张陈二人有必要另辟蹊径，由A出版社对B出版社提起不正当竞争之诉，或者由张陈二人对李杨二人提起不当得利之诉，这样才有胜诉的可能性。

古画像砖是古人的劳动成果，其上的图案凝聚着古人的聪明才智，只是因年代久远，不能享有现代的著作权法的保护，现已成为社会大众的公共文化遗产。只要征得了古画像砖所有人（一般为国家或者合法收藏人）或者占有人（一般为代表国家的文博单位）的同意，能够接触到古画像砖，谁都可以凭借自己的拓印技能，将古画像砖上的图案拓印下来，这中间不存在侵犯著作权之虞。然而，无论拓印者的拓印技能是高是低，拓印而成的拓本或者拓片都凝聚着拓印者的智力劳动成果，他人没有不经许可即可使用的权利，因为拓印者的智力劳动成果尽管不受著作权法的保护，但会受到其他法律（如反不正当竞争法和民法）的保护。

参考文献：

[1]唐宇.中国国家博物馆馆藏画像砖赏析[J].荣宝斋，2014年（7）：56.

[2]胡国锋.论画像石、画像砖的兴衰[J].大舞台，2012（9）：129.

[3]杭州市.杭州互联网法院开庭审理一起涉古画像砖拓印图案案件[EB/OL].（2020-03-10）.http：//hztl.zjcourt.cn/art/2020/3/10/art_1225222_42320821.html.

[4]王迁.知识产权法教程[M].北京：中国人民大学出版社，2019.

[5]姚欢庆.拓印的古画像砖图案能否获版权保护[N].中国知识产权报，2020.

[6]沈思.司法實践中出版者合理注意义务的判断标准及启示[M].北京：科技与出版，2019.

[7]吴峻.反不正当竞争法一般条款的司法适用模式[J].法学研究，2016（2）：139.

[8]王利明.中华人民共和国民法总则详解（上册）[M].北京：中国法制出版社，2017.