【摘 要】 《侵权责任法》是民法体系的重要组成部分，也是未来我国即将出台的《民法典》中重要的编章。而侵权责任法的保护范围不仅关乎侵权责任法立法成果的完善与否问题，也关系到侵权责任与合同责任等其他民法编章的合理安排、协调发展问题，所以该问题在当前《民法典》编纂制定的关键时刻具有重要的讨论意义。讨论侵权责任法的保护范围，其立法模式及法律解释至关重要。所以本文通过对各国侵权责任法保护范围立法模式的学习比较，期望能对我国民法典侵权编侵权责任的保护范围具有一定的启发性理解。

【关键词】 侵权责任法 保护范围 立法模式

一、侵权责任法保护范围的讨论价值

2009年作为我国单行立法的《侵权责任法》通过并公布，这是我国民法研究的重要成果，也是我国民事立法的阶段性的里程碑。关于侵权责任法的保护范围，该法第二条予以规定，详细列举了侵权责任法所保护的权利和利益范围。该法权益保护范围上采取了全面列举模式，第2条具体列举了18项物权、人身权和知识产权等绝对权，将债权等相对权排除在《侵权责任法》的保护之外。该条同时辅之以相应的兜底条款，使得《侵权责任法》的保护范围保持了开放性，以适应调整新型社会关系的需要[1]，具有重要的進步意义。但是2010年《侵权责任法》施行后，人们对于侵权责任法的保护范围仍有争议，学界也多次展开了的讨论。今天在《民法典》编纂制定的关键时刻，讨论侵权责任法的保护范围及其立法模式更具有重要的理论价值。

众所周知，侵权责任法是救济法，其主要功能是救济权利，而非创设权利。所以讨论侵权责任法的保护范围具有以下几点重要的价值：1、确定侵权责任法的调整范围，可以明确侵权法与公法调整范围的不同，厘清民事侵权的私法救济与公权侵权的国家赔偿之间的界限。2、确定侵权责任法保护范围可以有效衔接民事权利法与民事救济法，使得民事权利的救济途径行之有效。3、法彦说挥舞手臂的自由止于他人的鼻尖，所以确定侵权责任法的保护范围有利于划定行为人行为自由的界限和他人权益受保护的界限。侵权责任法权益保护范围越宽则社会不特定第三人的自由越受限，侵权责任法权益保护范围太窄，则不利于权利人的权益保护。4、侵权责任法的保护范围不仅关乎侵权责任法立法成果的完善与否问题，也关系到侵权责任与合同责任等其他民法编章的合理安排、协调发展。所以确定侵权责任法保护范围有利于厘清侵权法和合同法界限，即两者保护的权益不同造成两者调整的社会关系不同。侵权法更偏向于保护绝对权利和固有利益，合同法则偏向于保护履行利益和相对权益。5、有利于明确侵权责任法的司法适用。民事立法是民事司法的先行，但是只有民事立法并不能达到法治的目的，而民事司法才是法社会效果的最终体现。所以确定侵权责任法保护范围有利于侵权责任法的司法适用，达到良好的法社会效果。

二、侵权责任法的立法模式

在法典中，侵权责任法保护范围的立法模式是侵权责任法保护范围的法律条文载体，对侵权责任法的保护范围具有明确和限定意义。在制定法国家，立法模式所载明的保护范围更是侵权责任法保护范围的标尺，司法人员必须予以尊重。所以，讨论侵权责任法的保护范围必须对侵权责任法保护范围的立法模式予以讨论。

1.罗马法侵权责任保护范围的立法模式

侵权责任最初来自于罗马法的私犯和准私犯的罗马立法，不过罗马法并没有对私犯或准私犯概括提炼出包含一切侵权行为基本构成要件的一般条款，而是采用逐条列举的方法规定了许多赔偿请求的诉权，如窃盗、强盗、对财产的侵犯、对人身的侵犯等[2]。由此可见，罗马法并没有采取一般条款的立法模式，而主要采取决疑式的方式，对侵权行为进行具体列举。决疑式的特点在于：在立法者的想象中是制定一个囊括社会生活中一切可能事项的、包罗万象的整全法，立法者将他能够设想到的全部情况都写进立法中，以便于使法官在进行司法审判的时候能够顺利找到可以适用的法律[3]。罗马法中的侵权责任通过对侵权行为进行具体列举的方式来明确侵权责任法的保护范围，难免存在挂一漏万的情形，而且立法者也难以穷尽列举所有的具体侵权行为，所以这种模式具有明显的缺陷。

但是该立法模式也具有其他立法模式所不可比拟的明确性、清晰性，所以直到今日英美法仍然是通过其判例和简单立法的方法将各种具体侵权行为进行一一列举，而不设置一般条款。不过进步的一点是，现在的英美法通过采用过失侵权责任制度，也逐步向设置一般条款的方向发展。

2.法国侵权责任保护范围的立法模式

19世纪世界范围内最伟大的民事立法是1804年拿破仑主持修订的《法国民法典》。《法国民法典》在侵权责任法中首次设置了侵权行为一般条款，这是法国民法典的一次创举。《法国民法典》的第1382条、1383条通过采用造成他人损害的概念来设置侵权行为的一般条款即任何人因故意或过失造成他人损害均需承担侵权责任，负赔偿义务[4]。由此可见法国侵权法权益的保护范围是通过损害的概念来确定的。“损害”这一概念的抽象性使得法官可以根据丰富的实际情况确定“损害”的形态和内涵，用这种方式赋予该条款旺盛的生命力、持久的活力。但是由于法国侵权行为一般条款的规定太过抽象，也使侵权法的保护范围过于宽泛，以至于法国民法学者称“该条款包含的范围是所有应予救济的损害，从杀人到轻微的伤害，从烧毁高楼大厦到推翻一个鸡窝，同样的规则适用于所有的情况，所有的损害都被认为是可计算的并给与救济的[5]”。

实际上，这种立法模式相当于将应该在立法中解决的问题留给了司法法官去解决，使得法国法官可以创设权利，有损侵权责任法是救济法的立法定位，也不利于侵权责任法司法救济与公法损害的国家赔偿责任之间的界限划分，有其长处，也有其弊端。

3.德国侵权责任保护范围的立法模式

20世纪世界范围内最伟大的民事立法无疑是《德国民法典》。德国民法学者在认识到隔壁邻居法国侵权责任立法模式不足的情况下，在一般条款的设计上采用了概括列举和递进补充的方法。具体表现为在《德国民法典》第823条第1款概括列举了生命、身体、健康、自由和所有权等五种“绝对权利”，并留下了“或者其他权利”这一可弹性解释的空间，为其以后的弹性解释留下余地，在《德国民法典》第823条和第826条第1项规定了两个补充即规定：以违反善良风俗的方式或以违反保护他人为目的的法律的方式对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务[6]。简言之，德国立法者认识到仅仅将侵害上述五种绝对权利的行为规定为侵权行为是不够的，还需要进行一些补充。第一个补充就是将“违反以保护他人为目的的法律”之行为规定为侵权行为。第二个补充是故意违反善良风俗造成他人损害的行为为侵权行为。

《德国民法典》立法模式与《法国民法典》立法模式相比较具有以下几点优势：第一，相对于法国民法典，德國民法典侵权法保护范围更为明晰清楚，即采用通过对绝对权的列举，明确侵权法的保护范围。《法国民法典》中，原则上一切权利和利益均可获得救济，而在《德国民法典》中，侵权法的权利保护范围主要限于绝对权，其他权益仅在侵权人故意违背善良风俗或法律规定的情况下才受保护。第二，其保护的权益范围兼具明确性和开放性特点。一方面，在第823条第1款明确列举了其保护范围包括生命、身体、健康、自由和所有权，且保有“其他权利”的兜底用语，从而形成了兜底条款。另一方面，第826条第1项实际上已将保护范围扩张至其他法益。第三，德国侵权法将抽象化和类型化进行了一定程度的结合。德国侵权法既注重保持侵权责任保护范围的抽象性，又在抽象性的基础上进一步采用具体化例举。第四，德国侵权法严格限制权利之外的法益保护，如第826条第1项的适用以故意为前提，以防止司法法官享有过大的自由裁量权。总体而言，德国侵权法克服了过度抽象的不足，采取了有限抽象、有限列举的方式，其为法官提供了更多可操作的规范基础，在一定程度上有利于防止出现裁判不统一、随意的后果[7]。

三、我国侵权责任保护范围的立法模式

我国作为大陆法系的后发国家，大多数学者都认为法、德两国相比，在后的德国法更具优势。既相对明确了侵权法的保护范围（主要将其限制在绝对权的范围内），也保持了侵权法的开放性。相对于法国仅仅规定“损害”这一抽象概念，外延和内涵都需要司法实践中来填补的做法，更符合我国司法人员的法律素养。所以早在我国清末修法大臣沈家本修法时，所起草的《大清民律草案》就是借鉴德国法的规定，先采用有限具体列举的方式规定侵权责任法保护的民事权利，然后采用补充的方式规定其他民事权益作为兜底条款。可以看到几乎全文移植德国法的规定，虽然有学者企图论证与德国法的不同，但我认为说理都不充分。

及至我国单行的《侵权责任法》制定时，我国学者对于侵权责任法的第二条再次展开了激烈的讨论。最终采用了王利明老师倡导的仍借鉴德国法方法，采取先抽象概括再加具体列举式的方法，即先在第二条第一款抽象规定侵犯民事权益的应承担侵权责任，又在该条第二款具体列举了十八项项物权、人身权和知识产权等绝对权，同时辅之以相应的兜底条款，具有一定的全面性、特定性和开放性。我们可以看到这一立法模式仍然是德国法立法模式的发展和延续。

但是有趣的是我国《民法典》侵权编草案对于侵权法的保护范围却规定为

第944条行为人因过错损害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第945条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照规定[8]。该表述仅使用了“民事权益”的概念来界定侵权法的保护范围，不再具体列举。对比目前单行的《侵权责任法》，我认为我国《民法典》侵权编立法模式和保护范围的规定有所改变，至于此种立法模式的法社会效果如何，仍需看进一步的法律实施。

最后，其实就我个人来看，法治的道路不在于死的法律文本规定了什么，而更在于适用法律的人。法律不应规定的过于具体失去活力，也不应规定的过于模糊失去明确性，侵权法的保护范围不易过宽，也不易过窄。但是这个恰恰好的度的把握，不但在于立法，也在于司法。法律具有局限性，而且非经解释不得适用，所以良法之治，更在于良善的人良善的解释法律，以实现每个个案的公正。

【注 释】

[1] 王利明：《论我国侵权责任法保护范围的特色》

[2] 李硕芬：《论侵权责任法保护的客体范围及规范路径》

[3] 张新宝：《侵权行为法的一般条款》

[4] 《法国民法典》

[5] 张琴：《私法保护的利益之类型化研究 》

[6] 《德国民法典》

[7] 王利明：《侵权法一般条款的保护范围》

[8] 《中华人民共和国民法典（草案）》

【参考文献】

[1] 《侵权行为法的一般条款》    张新宝

[2] 《侵权法一般条款的保护范围》   王利明

[3] 《论我国侵权责任法保护范围的特色》 王利明

[4] 《论侵权法的保护范围--兼析中国侵权责任法T2的得失与修造》 齐喜三

[5] 《我国侵权法上的权益保护困境及其出路》  刘韩

[6] 《侵权责任法与合同法的界分--以侵权责任法的扩张为视野》    王利明

[7] 《合同法与侵权责任法关系的反思与重构--以侵权责任法的扩张为视野》 樊志军

[8] 《侵权责任法（第四版）》   张新宝

作者简介：霍武略  1996年5月    男   汉  河南南阳   法律硕士  哈尔滨商业大学法律（法学）专业      经济法