唐家楠　李璐琳

关键词 无效行政行为 重大且明显说 公定力理论

作者简介：唐家楠、李璐琳，河北大学法学院宪法学与行政法学专业，硕士研究生。

中图分类号：D922.1                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.041

一、我国无效行政行为制度分析

（一）无效行政行为的立法目的

德国和日本采用的是独立的行政法院制度，这导致了其制度存在许多的缺陷，例如复议前置、起诉事项受限、复议期限短等。这都导致了行政相对人在其权利受到了侵犯之后很难在复议期限和抗告诉讼期限期间得到公立救济，行政救济出现了漏洞。所以日本在二战后采用了无效行政行为理论并建立该制度，将无效行政行为确立之诉作为抗告诉讼的一种，开辟了一种新的公立救济方式。这种救济没有诉讼期限的限制，公民可以随时对无效行政行为诉诸法律手段。由此看来，无效行政行为制度的创设目的是为了在特定情形下能有一条救济道路来保护相对人的权益。

无效行政行为制度的含义是在行政行为缺少必要实体和程序上的要件时，相对人可以认定该行政行为不存在或者没有合法性要件，没有法律效力，相对人可相应行使抵抗权。可是该制度是和行政行为公权力理论相背离的，一般公权力理论将行政行为一旦做出就视为合法并具有法律效力，任何组织机关和个人在相关机关做出撤销决定之前都不能不尊重和履行该行政行为，更不要说让相对人确认行政行为无效，并以此理由对抗行政机关。这涉及到公权力与私权利的关系的问题，公权力是由社会所有组成部分让渡其一部分权利所产生的意志，这也代表了这些私主体自愿接受公权力的管理。之所以作为私主体的相对人能够拥有质疑公权力的能力，是因为公定力理论的存在，即在一定情况下代表公权力的行政机关所作出的行为因其具有瑕疵从而失去了公定力，而失去公定力的行政行为是必然无效的。而此公定力理论又与法治主义相矛盾，只能把公定力理论看成是在实体法特别承认的效力。如果在任何情况下都承认行政行为的公定力，那么就会动摇行政相对人和行政机关之间平等的关系，出现一种不安定的状态。于是出现了有限公定力理论，这就是无效行政行为的理论核心。 无效行政行为制度其实就是在法律上赋予行政相对人能够辨识无效行政行为的标准，并且赋予其权利通过自己对标准的理解来抵抗国家的行政管理，给予了一个私权利主體对抗公权力的道路。从逻辑上说，行政行为既然自作出时就是无效的，而且不产生法律效力，那么行政相对人就没有履行的必要，在行政机关要强制执行的时候，行政相对人有抵抗其并要求停止侵害的权力，并且不应由此遭受不利后果。行政权力不断扩大，在事实上其权力已经超越了司法权力和立法权力，在国家权力结构中居于中心地位。行政权力越大，其所造成危害越严重。正因为这样，我们更应该防止行政权力的滥用，尽可能预防侵害的出现。无效行政行为制度给我们限制、监督行政权力提供了一个很好的途径。看起来无效行政行为很理想，很美好，但是在实际情况下有很多的困境阻碍着这一制度的完善。 例如认定标准存在争议，很难有一个统一的标准来界定，都是一些具体的事例或者案例。其次，行政相对人是根据自己对标准的理解来进行抵抗的，其理解可能和做出行政行为的机关有所偏差，这种主观上的判断并不可能成为抵抗公权力的基础。即使其能够正确理解，那么相对人用什么方式来抵抗，积极的还是消极的？这些问题都需要解决。

（二）我国无效行政行为制度简述

我国将瑕疵行政行为分为可撤销行政行为和无效行政行为，从字面上看是大陆法系的“二分法”，但是在行政立法中没有对无效行政行为和可撤销行为作出具体区分，经常将二者混为一谈，实质上就是英美法系国家所推崇的“一元论”，这种做法难免饱受质疑。无效行政行为首次作为一个法律概念明确使用是在1996年颁布的《行政处罚法》中规定“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效。” 此处的 “无效”并非重大明显违法而无效， 仅指行政行为因一般违法 “可撤销”。直到2014年的《行政诉讼法》第75条才明确规定了无效行政行为的认定标准，即重大且明显违法。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》为其实施提供了更为具体的指引。这些都是在行政诉讼中的体现，而两种行为经常混为一谈在实际操作中尤其显得僵硬不堪，很难发挥制度作用。

二、我国无效行政行为制度所遇到的困境

（一）公权力理论

德国很早就确定了无效行政行为制度，但是至今没有一个人成功运用该规定进行抵抗。为什么这个规定没有成功过？我想还是从公定力理论来看，公权力推导出相对人只能在事后的救济中表达不满，不能在实施行政行为过程中给直接抵抗，这是根据“法定秩序安定性”来看的。法的安定性要求法律制度超越于不同法律价值观与政治立场的分歧，以保障法律和平、秩序与安宁作为其首要目标。法律的权威要求法律不能随意变动，不能在公民未知的前提下变动，法律的时效性要得到很好的控制，不能把国家法律的尊严视为小事。不允许个人随意违背实定法的规定。如果人人都可以随意行使抵抗权，人们在社会生活中就会不信任原本由法律所构成行为准则，那么长久以来由各个实定法组成的秩序就面临着瓦解，社会组织进而将会分崩离析。所以公定力的存在还是必要，但是在有限公定力和绝对的公定力之间又很难找到平衡。 也就是说无效行政行为在理论上都存在争议，在制度上更难达到理想的状态，实现理想中的效果。

（二）认定标准模糊，难以界定

我国在民国时期就从日本引进了无效行政行为这个概念，但是之后这个理论没有得到进一步研究，而反观日本却对此进行了一系列研究并创设了相应的制度，所以我国的理论和实践水平与日本相差很多。不仅如此，我国无效行政行为认定标准还与日本和德国等国家相比较为粗糙，现如今我国在法律中所确定的认定标准就是“重大且明显说”。采取重大且明显说的理论依据在于，“机关作成的行为倘违法瑕疵达到无法指望任何人去承认其拘束力的明显程度，由于一般人面对此类的行政行为，理智上都不会认为其有拘束力，进而对其产生信赖，因此采实质正义优先立场，直接令其归于无效，较不会有法安定性的顾虑” 。虽然确定了标准，但是却没有对该标准做进一步的法律解释，只有一个空洞的标准是不足以在实际运用中支撑整个过程的。所以该标准所具备的可操作性低，很难适用于所有的情况。

若是想将“重大且明显”这个判断标准进一步细分，在没有法律依据的情况下是不能够完成的。明显的瑕疵是相对来说的，是指以一般人的判断段标准能够明显发现存在瑕疵。众所周知，行政职能涉及了社会运行的整个范畴，现如今随着科技和时代的进步，行政职能也会发展到近乎专业的程度。一般不从事行政相关的相对人是不可能分别所有行政行为下的可能出现的瑕疵，而专业的行政人员或者作出行政行为的行政人员却能够轻松分辨出来。对于这种情况，我国的理论就不能解决，相对人想要对庞大的具有专业知识的行政机关进行纠错是极其困难的，这导致了两者地位出现了实际意义上的不平等。从一些具体的条文中来看，《行政法》第3条第二款规定的：“没有法定依据或不遵守法定程序的行政处罚无效”中的无效外延过宽。《行政处罚法》第41条以及《若干解释》第57条第二款中所提到的“不成立”与“无效”界限模糊，《若干解释》甚至将两者并列，没有严格区分。同时《若干解释》规定人民法院对“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，应当做出被诉具体行政行为无效的判决有同一个词语反复使用的问题。 这些例子都证明了在实际中很难对无效行政行为进行界定。

（三）行政相对人自身的问题

首先，行政相对人对行政行为的理解和行政机关可能有所不同，判断标准也不同，每个相对人心中都有一个评价行政行为的主观标准。如果说人人都用自己各自的标准来衡量行政行为是否无效，无法确保其内心中的标准和法律中的是相同的，在制度运行时必然就会出现混乱。也就是说现如今即使有可以使用的认定标准，不管是概括性的还是具体举例的，相对人都能不用经过任何批准随时运用这个标准。我们不能保证所有相对人的主观判断都是一致的，又不能剥夺相对人判断的权利，所以很难做到不出现对行政行为产生误解误以为其无效的情况。

即使相对人能够正确区分无效行政行为，但是行使抵抗权应该是通过温和的方式还是激烈的方式。相对人通过温和的方式抵抗，行政机关很有可能不理不采继续执行行政处罚。因为行政权运作过程中执掌公权力的行政主体比较倾向动用强制手段，给民众的普遍感受是行政主体比较傲慢、专横。在强大的公权力面前，行政相对人的抵抗显得苍白无力。

通过激烈的方式，相对人又没有足够的实力来确保自身权益不会受到更大的侵害。因为在行政机关看来，这很有可能被看做暴力抗法。这对相对人是很不利的。而行政机关面对激烈的方式需要进行管制，毕竟社会需要一个稳定的秩序。如果人人都将使用激烈的方式，那么执法成本就会变得很高，效率就会变得低下。激烈的方式只能造成两败俱伤，可是事实情况是有一些人通过激烈的方式可能确实得到了救济，这对其他的相对人也会造成心理的影响，会给人一种只要去闹一闹问题就会得到解决的判断。其实归根到底我们没有在法律上明确规定，相对人抵抗时的一个统一的行为标准，缺乏具体操作程序的规范。

（四）无效诉讼和特别复议程序

当行政主体不理会行政相对人的抵抗继续实施行为的，并且行政相对人没有在期限内提出复议或是诉讼的，就应该走一种特殊的途径来保障自己的权益，那就是提起确认无效之诉。现行行政诉讼法没有在诉讼期限上对无效行政行为和可撤销行为加以区别对待，没有额外规定。从理论上来看，确认无效之诉没有诉讼期限，不受诉讼期限的限制，相对人可以在任何时候主张行政行为是无效的。但是可撤销行政行为受到了期限的限制，相对人只能在期限中表达。 尽管我国已经开了确认之诉的先河，在2000年发布的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条规定了人民法院可以做出确认无效和确认违法之诉的判决，在2014年《行政诉讼法》第73条将确认无效之诉上升成为了法律层面的问题。但是没有对其做具体的区别，将无效行政行为和违法行政行为混作一团。这样的话确认无效之诉很有可能在实践中被可撤销行政行为确认违法之诉所代替。

三、完善无效行政行为制度的设想

（一）理论中的困境

自古以来制度和理论一直都是相辅相成的，只有理论中的问题解决了，才能给制度提供一个有力的坚定的基础，那么就必须完善无效行政行为理论。

首先，就要進一步扩大无效行政行为标准的内涵，在一个概括性的标准下还应该发展兜底条款，这样就可以解决标准操作性不强的缺点。这样一来即使遇到了一些特殊情况，在需要认定无效行政行为时在法律上又没有一个适合的标准，就可以走兜底条款这条通告。就像伴影理论为基本权利的扩大提供了一个通道一样，无效行政行为的认定也需要一个这样的通道。

其次，在肯定有限公定力理论的同时，应该以列举的方式举出一些需要有绝对公定力的行政行为。因为行政主体只有在有绝对公定力的时候，才能维护好社会的稳定，在一些方面上确实需要绝对的公定力来保障其行政行为顺利的实施。为了能够更好地限制公权力保护相对人的利益，在立法中应该规定拥有绝对公定力的行政行为。依据这个规定，相对人可以明确知道什么行政行为不得抵抗，而行政主体也会提高行政效率。

（二）完善认定标准

重大且明显说其实就是在运用“具体价值衡量说”。法院在实际断案时会考虑相对人和第三人的权益，以及因承认行政行为无效可能对行政部门造成的损失进行衡量，之后再确定行政行为是否无效。

可将重大且明显说纳入具体价值衡量说之内，行政行为瑕疵符合重大且明显说的标准即可衡量胜出。如此，既保持了一定的稳定性，也可以发挥具体价值衡量说的开放性功能。 除此之外还需要具体列举一些事例，因为概括的标准总会有一些缝隙，需要具体的事例来填补。概括标注内核具体例举虽然还是会出现制度上的缝隙，不能兼顾所有情形，但是这的确是一个可以实行的制度，相比之前的单一的概括标准来说已经得到了很大的提升。

（三）保障相对人的抵抗行为

我认为应该增加对侵益性无效行政行为的防卫规范。在行政主体在实施会侵害相对人合法权益的无效行政行为时，相对人可以采用所规定的合理的措施进行抵抗。这样既不用担心其行为会被行政主体误解，也不会因为自己的抵抗行为过于软弱会被行政主体无视。还应该特别规定在明显重大的违法行政行为中无论相对人用何种方式来抵抗都不应该构成妨碍公务的违法犯罪，但是不管使用任何抵抗行为一定不能越过法律的底线。但是面对公权力，相对人不管从地位上还是经济实力上都难以抵抗，而无效行政行为制度的立法目的也并不是给予相对人揭竿起义的权利，而是当公益救济不能及时发挥作用时，希望以此来减少相对人的损失，避免其面临行政机关的不法侵害手足无措。该制度免除了相对人抵抗前的后顾之忧，但是这只能作为最后的手段。

（四）确立单独的确认之诉程序

笔者认为应该明确确认无效之诉的规则，至少规定确认无效之诉不受诉讼时效限制，相对人可以在任何时间提起诉讼。但是对于具体问题还是需要价值衡量的，难道会有相对人对于无效行政行为的侵害无动于衷，等待着诉讼期限的届满？无效行政行为作出后所经过的时间越长，对于相对人搜集证据越不利，并且还有可能冒着权益持续被侵害的风险。虽然不受诉讼时效限制，但是相对人越快地进行诉讼越容易获得救济，所造成的伤害也就越小。

建立行政处理前置制度，给予行政机关自我纠错的时间。只有在行政机关在规定期限内没有完成自纠或是自纠后仍有明显不当，法院才能立案，通过诉讼保护相对人的权益。这样既给了行政机关自纠避免诉讼的机会，也减轻了法院的工作任务。对于相对人和第三人来说通过行政机关自纠能够第一时间得到救济也免去了相对繁琐的诉讼流程。

相对人应当对无效行政行为承担举证责任。因为某些行政行为是以民事行为为基础的，行政主体不能完全掌握其事实的真实性，并且做出行政行为的很有可能是行政第三人，并不是行政主体本身。 相对人承担举证责任应该与坚持行政主体自证其行为具有合法性相结合，只有这样才能进一步避免判决错误。

四、总结

作为一种救济途径来说，无效行政行为制度最重要的意义并不在相对人以何种方式来抵抗行政机关上，而是在对无效行政行为的确认上和相对人在何时有权力来对抗。毕竟无效行政行为的判断标准才是该制度的基石，只有确定了何为无效行政行为，相对人才能够依据法律法规去辨别，才能去抵抗。对于相对人在制度中可能出现的主观臆断的问题，随着法治建设以及普法宣传的逐步推进，这个问题最终肯定会解决的。虽然制度即使在趋于成熟时也可能很少被相对人使用，但是作为一个兜底制度，一个相对人最后的救济途径，该制度的创设是有必要的。

注释：

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