外卖用工关系认定及“骑手”权益保障问题研究

2020-07-28涂松松

法制与社会 2020年19期

关键词共享经济网络平台劳动关系权益保障

作者简介：涂松松，贵州蕴诚律师事务所专职律师。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.025

一、用工关系认定

外卖平台模式目前的具体运作方式为：甲公司（运营）主要为外卖平台承担业务经营的工作任务，乙公司（配送）与甲公司在合作协议中明确约定，由“骑手”在划定的区域范围内对外卖订单进行配送工作，乙公司根据甲公司的要求组建相应的“骑手”团队，乙公司应对“骑手”进行日常管理，明确约束“骑手”且乙公司必须保障“骑手”按照甲公司的要求及双方合同约定履行配送服务工作。在这样的一种运营模式下，“骑手”是否与甲公司或乙公司建立关系以及与哪一家公司建立何种关系等问题目前在学术界争议不断。总体而言，除甲公司直接聘请“骑手”外，通过上述运营模式招聘“骑手”的，对于甲公司与“骑手”之间不形成用工关系的观点学术界还是持统一意见的。而对于“骑手”与乙公司之间是否形成劳动关系，学术界目前有两种不同的主流观点：有的学者认为，“骑手”在外卖平台上接单，根据外卖平台客户的购买需求登记到指定的实体门面店进行取单，并将客户需求的物品送到客户家中，这一系列的工作内容主要就是为送餐服务，其完全不需要到乙公司进行正常的上下班，乙公司完全不需要對“骑手”进行严格意义上的安全教育、达到服务态度标准等要求的管理，因此，“骑手”与乙公司之间并不符合劳动法律法规对于认定存在劳动关系“三要素”（特别是服从管理要素）的必备要件，双方之间自然不应成立劳动关系;而有的学者却认为，乙公司与“骑手”首先在主体上完全符合用人单位和劳动者的主体身份，其次“骑手”在从事送外卖工作过程中对于何时送达，客户是否满意等均需要接受乙公司的考评与管理，乙公司根据考评结果对“骑手”发放相应的劳动报酬，其完全符合认定存在劳动关系“三要素”（特别是服从管理要素）的必备要件，理应认定“骑手”与乙公司之间存在事实劳动关系。

个人认为，在甲公司负责外卖运营，乙公司负责外卖订单配送的模式下，“骑手”与甲公司之间并不形成直接的劳动用工关系，其只是与乙公司成立事实劳动关系。具体理由如下：劳动关系是劳动者在为用人单位提供劳动的过程中所形成一种互有权利互担义务的关系，用人单位对劳动者进行支配并要求劳动者按照其指令工作，劳动者在工作过程中必须遵守用人单位制定的各项规章制度，从而在用人单位和劳动者之间形成具有从属性的隶属关系。关于劳动关系的确认，我国目前有且仅有一部具有明确指导意见的规定既是《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合外卖平台的具体运营模式，首先，甲公司通过劳务外包的方式将外卖配送业务外包给了乙公司，“骑手”并不接受甲公司的管理，也不从甲公司领取任何报酬;其次，乙公司与“骑手”两者完全符合法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格;再次，在日常工作过程中，“骑手”必须接受乙公司对于如何接单、接单后限时送单、迟延送单等方面的严格管理，且“骑手”根据计件的方式向乙公司获取劳动报酬;最后，“骑手”提供的送餐服务系乙公司业务的核心组成部分;其完全具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12 号）第一条对于劳动关系确认“三要素”的必备要件，理应认定为双方之间存在劳动关系。

二、“骑手”权益保护

作为新经济形态下诞生的网络平台用工，从传统的“公司+员工”到如今的“平台+个人”，“互联网+”新业态的蓬勃发展，带来了很多新的就业机会。但随之而来的一个问题是，这些线下服务的提供者和平台之间身份的模糊，为劳动权益保护带来了挑战。作为外卖平台运营模式下的“骑手”，其同样面临着基本权益得不到应有保障的困境，例如：作为提供劳动的“骑手”并没有像传统的“公司+员工”模式下的劳动者一样与平台公司之间签订书面劳动合同，平台公司也没有为其购买社会保险，送单过程中受伤也无法得到应有的工伤保险待遇，甚至于网络平台公司想罚款就罚款、想辞退就辞退的随意性非常大。而之所以会在新经济形态模式下产生诸多的网约工权益侵害问题，其主要原因在于针对“互联网+”新业态的发展，近年来政府一直实行“包容审慎”的监管态度。一方面，如果一味地为了追求“骑手”权益的保障而直接将“骑手”与平台公司之间的关系纳入劳动关系予以保障，则必然会为平台经济快速创新发展带来重大障碍。另一方面，我们也不能一味地为了鼓励平台经济的创新发展而完全忽视“骑手”基本权益的保护。因此，笔者认为，在鼓励创新的同时，还应出台相应的政策与保障制度，引导企业规范用工，在鼓励创新和保障公民合法权益之间寻求必要的衡平点。我们既不能严格按照直接认定为劳动关系处理模式而一味地扼杀新经济模式的创新发展，又不能为了过度地鼓励创新而完全忽视对网约工基本权利的保障。因此，笔者认为可以从以下几个方面的措施保障“骑手”的合法权益：

（一）从宽认定劳动关系，立法上有限定的增设“视同建立劳动关系”情形

由于劳社部发[2005]12 号对于认定劳动关系的标准相当模糊和笼统，已经无法适应新经济平台模式下的用工模式，对于这种新用工模式下劳动关系的认定已然成为各国司法界面临的难题和挑战。结合目前司法实践来看，对于外卖平台用工关系，学术界并没有一边倒的持否定劳动关系论观点。笔者认为，认定劳动关系的重点还是要看用工事实是否具备了劳动法上劳动关系的特性，而不能简单的看双方签订的是合作协议、劳务协议还是劳动合同。但是笔者必须指出，笔者所主张的从宽认定劳动关系并不是主张对劳动关系认定的泛滥，在从宽认定劳动关系的尺度上我们还是应当坚持审慎的态度，有限定的将现有劳动法律法规中的保护措施选择性地适用于“骑手”的权益保护中。笔者比较倾向于建议参照“视同工伤”规定条款在原有立法基础上增设“视同建立劳动关系”条款，将“骑手”与外卖配送公司之间的用工关系作为“视同建立劳动关系”的情形明确立法予以保护，而对于其他网络平台用工模式（例如滴滴打车、网络主播）下要结合具体用工模式区别认定。当然，这样的一种视同仅仅是为解决外卖平台对“骑手”解除或终止用工关系的随意性问题，因此同时建议在“视同建立劳动关系”情形下明确限定劳动关系的解除和终止参照劳动合同法执行，不能一味地扩大滥用。

（二）加强对外卖平台等网络平台的监管力度，创立“网络平台用工民工工资保障制度”

首先，要求市级以上劳动行政主管部门加强对网络平台用工的备案登记工作，并落实动态管理;其次，为了防止“骑手”提供劳动后的劳动报酬能够得到及时支付，建议由当地劳动行政主管部门出台“网络平台用工民工工资保障制度”，要求网络平台运营公司根据用工规模缴纳相应比例的保证金进入当地劳动行政主管部门专有账户。

（三）设立新的社会保险种类

在无法满足将“骑手”与传统用工模式下的劳动者同等条件缴纳社会保险的情形下，实践中有的“骑手”未购买任何保险，有的“骑手”自行购买城镇居民养老保险，有的“骑手”购买了商业保险。上述几种保险缴纳状态显然不利于对“骑手”社保权益的保障，尤其是不利于对“骑手”送单过程中发生交通事故或意外摔伤后的权益保障。统一给“骑手”购买商业保险，必然会导致“骑手”受伤后的赔偿标准过低，统一给“骑手”购买工伤保险，在现有体制下大多数省份社保系统内无法单独缴纳工伤保险，导致操作上的实际困难;因此，为进一步解决“骑手”的保险问题，建议社会保险主管部门在现有商业保险和工伤保险的基础上设立一种不同于商业保险和工伤保险的一种新的社会保险，这样既然保障赔付标准的差异性，又能实现缴纳方式的可操作性。

（四）将“骑手”受伤后的工伤认定纳入例外情形，转变工伤认定的前提必须具有劳动关系的错误认识

笔者认为，国家建立工伤保险制度的目的是为了让因工受伤或者患职业病的劳动者能够得到医疗救治和补偿。作为用人单位，其必须履行为本单位职工缴纳工伤保险的法定义务，作为劳动者，其在发生工伤后享有获得工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。正如《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”之规定，该条司法解释的出台，从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般規定作出了补充，其正是属于法律法规或司法解释另有规定的例外情形。因此，为了避免“骑手”在送单过程中遇到工伤认定以劳动关系未前提的障碍，我们完全可以将“骑手”送单过程中受伤的情形参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定纳入工伤认定新的例外情形，以充分保障“骑手”的合法权益。