关键词 合同法 风险分配 错误 合同解释

作者简介：杨丽芳，广东裕信律师事务所主任，律师，研究方向：经济法、合同法、担保法、房地产法、婚姻法。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.020

所有交换性合同均直接决定着风险的分配，且合同约定的目的仅仅是确定哪一方当事人需承担有关情况引发的风险，从而导致约定的给付交换出现困难、延迟、障碍等情况。当前诸多合同中均欠缺对风险分配的全面详细地约定，往往会存在当事人即使作出了相应的约定，但这一约定却存在一些漏洞，所有这些合同并不完整，不过这并非由于当事人不了解或是懒惰，主要是由于产生“完整的”约定是需要收费的，也就是说，立足于经济学角度需要支出“交易成本”概念之下的花費[1]。所以，在实践中只有两种情况该花费是合算的：一种是，当事人拥有足够大的动机来制定较为完整的合同，且允诺了存在重大价值的给付;另一种是，其中一方当事人以类似或是相通的内容订立非常大数量的合同。

一、现行法上的风险分配规则

若其中一方当事人已承担了相应状况出现的风险，那么现行法上就涉及到了诸多规则，其需要依据相关规则来对风险发生后引发的各种后果加以承担。其中这些后果主要表现为两个方面;（1）承担风险的当事人应付出损害赔偿，即使当事人拒绝履行被请求承担责任的合同。尽管这并不是自己所需负责的，但大多数时候是由于其已承担了风险的状态导致;（2）债权人即使未获得债务人向自己承诺的给付，但是依然应提供相应的给付，由于阻碍债务人提供给付的状态涉及到了债权人的风险范围[2]。

在其他承揽合同中，在原则上经营者制作的成果在受领前若发生了损坏、毁失等情况时，其必须承担相应的风险，然而按照相关法律条例的要求，当成果已难以完成或是灭失，由于定作人所提供到承揽人的加工材料并不合格，那么承揽人在受领前有权请求支付报酬，其中发生的风险则由定作人所承担。同时，若定作人的行为存在过错，按照相关法律条例的要求，承揽人由于定作人没有履行合同而依据相关条文的规定的享有的损害赔偿请求权依然可以实现。此外，《合同法》第645条的基本思想在极大程度上扩大了“类推”方式，对于其他但同样属于应归责于定作人风险范围的情势的案例，可以将这一条例作为判断依据。

二、错误

在订立合同的过程中，若保证人没有正确的认识主债务人的支付能力，也无人否认，其无法基于错误选择撤销同债权人订立的保证合同;该状况中由于错误而选择撤销的权利可能会被排除，主要原因是：保证人的错误与不被视为“交往中重要的”主债务人的特性存在一定的关联[3]。不过，通常由于错误而被撤销的权利将被排除，主要原因是双方当事人均了解到保证的目的是担保主债务，保证人面对的典型的合同风险为：主债务人的真实财产情况，其无法在事后利用错误来撤销权利，以此来拒绝承担该风险。如：关于婚礼合同的订立，若买受人并不知道合同已被取消，那么购买婚礼礼物的人并不能够因为错误而撤销买卖合同，即使买受人身处在不关键的“动机错误”中，但排除错误撤销的具体原因是：买受人必须负担“使用风险”，也就是买受人无法如同合同订立过程想象的那样使用标的物的风险。

可以说，只要未对其他的风险分配规则进行约定，出卖人有没有了解到买受人的使用计划，承租人仍然要负担租赁物的“使用风险”。举例说明，某公务员在租赁房屋的过程中，已与房东签订了租房合同，但是由于自身因素影响使之无法使用租赁房屋，那么其无法基于错误选择撤销租赁合同;相关法律条例中规定：若买受人错误地认为自己可以从其他地方通过更低的价格买到标的物，或是出卖人错误地认为其能够在其他地方通过更高的价格来对标的物进行出售，均不能够基于错误而撤销合同[4]。基于此，第191条第2款提出的撤销要求，就能够被排除，主要原因在于没有正确的判断买卖物价值，并不是“交往中重要的错误”。然而，理智的人并不能够充分理解这一点，为什么物的价值不可以视作“交往中重要的”物的属性。所以，错误撤销被排除的具体原因是：使得当事人面临典型合同风险及或许会影响到商业交易的安全性，往往是由于买卖物的真实价值和约定价款之间的区别而导致的。基于此，一般规则必须是满足错误撤销的条件是，同当事人选择的风险分配规则没有冲突。在面对此类事件时，法官应尊重风险分配规则，确保这些风险分配规则能够实现，也就是允许当事人由于结合合同所规定的负担风险的范围中存在的错误而撤销合同。

三、交易基础障碍

关于交易基础发生障碍或是失去的状况，可选择的风险分配规则为：结合合同目的只会落入一方合同当事人风险领域的情况，本质上难以实现交易基础障碍的主张。针对“合同信守原则”，有的人认为：只要某个无法忍受的、难以符合法律和公平观念的事件无法避免时，那么该原则是可以退居二线的。但是，这背离了事物的本质，其并没有限制合同信守原则。合同除了是当事人依据从事行为的法律外，还是法官思考的出发点，可以说，合同中选择的风险分配方案直接影戏到原告或者被告需负担案涉没有想到的情况或是希望落空的风险[5]。

一些情况下，可以主张交易基础障碍或者失去，这并不是错误的，当“未能预见的事情”已然发生时，加上其中一方合同当事人提出约定给付因此难以实现或是失去意义时，也可以主张交易基础障碍或者失去。同时，这一点和立足于约定风险分配规则是相同的，若约定风险分配规则能够有效、准确的实施，就能够得到以下结论：特定事情的出现超出了一方当事人负担的风险，而合同中并没有作出明确的规定，即可依据《联合国国际货物销售合同公约》中相关法律条例来对相应的风险进行限制，该条例中明确到：当任意一方可以证明不履行合同条款是因为处于超出其影响范围的障碍原因所导致，加上无法合理期待该当事人，那么在合同订立过程中需要考虑这一障碍原因考，以此来防止这一障碍的原因出现;即该当事人即使没有履行自己的义务，其也不需要负担相应的责任[6]。

四、过错原则与风险分配

关于过错原则的具体解释为：（1）由于债务人没有履行义务，而导致债权人的利益被损害，只有当债务人没有承担起自己应当负责的义务，也就是债务人存在故意或是错误情况时，方可请求损害赔偿;（2）当债务人并没有提出已到期没有结果的给付，并且催告后依然没有结果的给付时，当债务人应各种因素而陷于“延迟”时，其必须向债权人赔偿相应损害。但是，也只有当给付由于债务人所需负责的原因未出现时，“延迟”才会出现;或是当债务人因此未提出给付，由于某个“在合同订立即已经”存在的障碍而导致提出给付无法实现，那么债务人可摆脱代替给付的损害赔偿责任;或是债务人不了解这一给付障碍情况时，也能够摆脱代替给付的损害赔偿责任。

相关考察发现，即使立法者在重要位置规定了过错原则，然而也因此允诺了自己无法遵守的内容。当债务人无法证明自己的行为没有存在故意和过失情况时，那么债务人必须承担给付的损害赔偿责任，而立法者却稀释了过错原则。同时，立法者认为过失规范必须“客观地”确定，即只要债务人没有与债权人另有约定，那么债务人需要负担自己依据其个人关系无法如此谨慎行事的风险，也可以这样理解，债务人仅仅是负担一种担保责任，同时这一担保责任并不会因为被隐藏在过失概念的定义之下而发生变化。

五、风险分配与合同解释

若对此不存在明确的约定，在当事人之间需要选择特定的风险分配规则，能够借助不同的理由来支撑。对于债务人而言，若其具备给付能力，则必须负担起相应的责任，这一点往往会被当作理所当然的事情或是以“交易利益”作为依据。对于出卖人而言，若其已经允诺给付种类物，那么其必须依据相关法律条例的规定在一定范围内承担“购置风险”，而这并不需要特别的理由[7]。与之相反，何时能够认为，出卖人就成果的属性满足合同要求向其合同当事人提供了“担保”，有时是不确定的。其中一方当事人需不需要承担特定的风险，是无法立足于错误撤销合同，也无法主张交易基础障碍，或是忍受由于这样特定风险的实现而带来的不利影响。这就引发了一般性问题，即有没有存在结合以决定风险分配的相一致的检验方案，因为当事人并没有做出详细的约定，所以需要给出补充的合同解释，即当事人虽然未呈现出来，然而必须呈现出来的内容，若其就一直拖在那里没有解决的点在其约定中依然要作出规定，且会同时重视诚实信用原则与交易习惯的规范。

针对当事人所必须呈现出来的内容，在合同订立过程中必须对风险分配作出约定的“完整”合同，往往会由于交易费过高而难以实现，即在存在漏洞的合同中必须对当事人本可达成的约定加以补充，若其忽略了支出的交易成本，需要进一步协商哪些一直拖在那里没有解决的问题、风险分配问题等;或是当事人如何进行风险分配，假定其在合同订立过程中已充分掌握了所有信息，就能够更加合理的评估各种风险造成损害的几率是多少，其在面对风险时会遭受哪些不利或是付出的金錢等，及若其承担了风险可以选择何种防御措施等。在这里，当事人在作出决定时应对以下因素进行充分考虑，即出卖人是不是已经“担保”了成果的属性满足合同要求，且其他情况中也需要对这一情况进行考虑，所以法官应承担起自己的职责，当欠缺明确的合同约定的情况下，法官需要对一方当事人所需成负担的各种风险，一方当事人所需承担义务的实际内容、一方当事人受到一般交易条款中规定的义务所带来的影响进行检验，然后当事人可以对能够同时满足双方利益的方案上达成一致，并在合同内容中纳入补充合同解释过程中。

六、结语

综上所述，风险分配规则在合同义务的明确中起着至关重要的作用，所以必须对现行法上的风险分配规则、当前合同中关于风险分配存在的错误及交易基础障碍加以全面分析，明确风险分配中不够清晰的约定或是欠缺明示的约定，然后借助合同解释来对存在的漏洞进行填补，对不够清晰的约定进行澄清，从而实现对风险分配进行恰当明确。

参考文献：

[1]崔华洁.关于《合同法》中风险负担问题的思考[J].兰州教育学院学报，2013（3）：147- 148.

[2]于韫珩.论合同法风险分配制度的体系建构——以风险负担规则为中心[J].政治与法律，北大核心，2016（4）：77-85.

[3]王莫菲.CISG与合同法风险转移制度的比较研究[J].法制博览，2019（28）：82-84.

[4]陶伟腾.为《合同法》第121条正名[J].常州工学院学报：社会科学版，2016（5）：94-98.

[5]王佳西.论合同法中的法定连带责任[J].中外企业家，2020（2）：248.

[6]刘若杜.现实基础下的合同法归责原则[J].广西政法管理干部学院学报，2019，34（5）：41-45.

[7]崔建远.合同法应当奉行双轨体系的归责原则[J].广东社会科学，2019（4）：225-235.