蒋海波

据统计，98%的投资条约都规定有最惠国待遇。①See UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, https://investmentpolicy.unctad.org/internation al-investment-agreements/iia-mapping, visited on 8 October 2019.这些最惠国条款（以下称“MFN 条款”）在投资条约实践中引起了广泛争论，争论主要围绕投资条约中MFN条款是否可用于引入第三方投资条约的条款。MFN 条款要求缔约东道国给予来自另一国投资者及其投资的待遇不低于该东道国给予第三国投资者及其投资的待遇，这种“最惠国”功能极易被用于突破现行投资条约体系的双边结构，而把该体系发展成为事实上的多边体系。这对于该体系建立一个开放的、非歧视的国际投资市场具有重要意义。但另一方面，正如南部非洲发展同共体（SADC）双边投资条约范本起草委员会所指出的，MFN 条款会产生非预期的多边化后果，对各国，尤其是发展中国家带来不可预料的风险。②See Southern African Development Community, SADC Model Bilateral Investment Treaty Template with Commentary, https://www.iisd.org/itn/wp-content/uploads/2012/10/SADC-Model-BIT-Template-Final.pdf, visited on 8 October 2019.本文将在实证分析的基础上阐明MFN 条款的多边化作用及限度，以期改善投资条约中MFN 条款实践的可预期性及正当性。

一、最惠国条款的多边化影响

作为BITs 最初模板的《外国人财产保护公约草案》主要关注征收及其补偿等投资安全问题，并没有规定最惠国待遇、国民待遇等非歧视性待遇标准。后来，最惠国待遇条款开始出现在一些早期的BITs 中，并逐渐成为BIT 的标准条款。①See UNCTAD, Most-Favoured Nation Treatment: UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, https://unctad.org/en/Docs/psiteiitd10v3.en.pdf, visited on 8 October 2019.不过，MFN 条款的出现在早期投资条约实践中并未引起人们的注意。在相对待遇标准上，东道国更为关注国民待遇条款。因为，东道国主要顾虑外国投资对国内经济社会的影响，主要关注如何利用外国投资促进经济社会发展，至于该投资具体来自哪个国家并不那么在意。例如，我国早期与瑞典、德国、法国等签订的BIT只规定有MFN条款，而没有规定国民待遇条款。

随着投资条约仲裁案件的出现，MFN 条款的多边化功能开始被投资者开发出来，并得到了仲裁庭的肯定。在第一起投资条约仲裁案中，申请人试图利用基础条约中的MFN 条款（斯里兰卡与英国的BIT）引入第三方投资条约中的损害赔偿条款（斯里兰卡与瑞士的BIT），仲裁庭并没有否定MFN 条款的多边化功能，只是认为第三方条约没有规定申请人所谓的严格责任标准而驳回了该诉请。②See Asian Agricultural Products Ltd. (AAPL) v. Sri Lanka, ICSID Case No.ARB/87/3, Final Award, 27 June 1990, para.54.在后续的投资条约仲裁案件中，投资者逐渐开发出MFN 条款的多边化潜能：从最初引入第三方条约的实体条款扩大至改变基础条约的管辖范围、避开例外条款以及引入争端解决条款（ISDS条款）等。其中，墨菲基尼案（Maffezini）成为MFN条款多边化作用受到广泛关注的开端。在该案中，仲裁庭首次允许申请人援用MFN 条款引入第三方条约中更为优惠的ISDS 条款。③See Maffezini v. Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction, 25 January 2000, paras.38-64.对此，笔者根据联合国贸易和发展会议（以下称“贸发会议”）的资料列出了2010 年以前涉及MFN 条款的仲裁案例（见表1），这些早期案例基本概括了关于MFN 条款实践的争议问题。表2 是2016、2017年两年所公布的关于MFN条款的案例，这其中出现了一些新变化。

表1 2010年以前涉及MFN条款诉请的投资条约仲裁案件统计表④ See UNCTAD, Most-Favoured Nation Treatment: UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, https://unctad.org/en/Docs/psiteiitd10v3.en.pdf, visited on 8 October 2019.

续表

表2 2016—2017年涉及MFN条款诉请的投资条约仲裁案件统计表① 主要根据贸发会议关于投资者—国家争端解决报告中的数据统计得出。See UNCTRAD, Investor-State Dispute Settlement: Review of Developments in 2017, https://investmentpolicyhub.unctad.org/Publications/Details/1188,visited on 8 October 2019.

由以上统计列表可知，在投资条约仲裁中，投资者不断利用MFN 条款试探投资条约多边化的极限。在这一过程中，MFN 条款的多边化作用及限度逐渐清晰。总体上，投资者试图利用MFN 条款改变基础条约管辖范围以及避开其例外条款的诉请都被否决了。不过，对于MFN 条款是否可以引入第三方条约的ISDS条款，不少仲裁庭作出了不一致的裁决，这为MFN 条款实践的可预期性蒙上了一层阴影。

二、最惠国条款多边化作用的机制

（一）最惠国条款多边化效力的基础

虽然最惠国待遇被广泛地规定在商业条约中，但是没有任何证据表明该待遇标准已成为一项习惯国际法规则，“普遍认为，只有条约才是最惠国待遇的法律基础”。①See UN, A/33/10(SUPP), 28 July 1978, Article 7.换而言之，任何国家都无权要求另一国给予最惠国待遇，除非该另一国承诺给予其他国家此类待遇。最惠国待遇的法律效力来源于规定该标准的基础条约，即基础条约的MFN 条款。在英伊石油公司案（Anglo-Iranian Oil Co. Case）中，国际法院明确指出：基础条约确立受惠国与第三方条约之间的司法联系，并给予受惠国第三方所享有的权利，而第三方条约没有在受惠国与授与国之间产生任何法律效力，第三方条约属于他人之间的行为（res inter alios acta）。②See Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Judgment, ICJ Reports 1952, p.109.而第三方条约的有关条款只是触发基础条约中MFN 条款运行的条件。最惠国待遇属于相对性标准，其内容并不确定，而是取决于触发基础条约中MFN 条款运行的第三方条约中有关条款。MFN 条款的法律效力与第三方条约条款的内容相结合而产生授与国的具体义务。由此，该第三方条约的条款借助基础条约中MFN 条款的法律效力实现了多边化。至于第三方条约条款如何能够触发基础条约中MFN 条款的运行，则须符合同类规则（ejusdem generis）的要求。

（二）投资条约中最惠国条款的主要类型

由上可知，最惠国条款的效力及范围须根据基础条约的具体规定而定，诚如麦克奈尔（McNair）所述：“严格意义上，不存在所谓的MFN 条款，每项条约须各自独立地予以审查”。③A. McNair, The Law of Treaties 285 (Columbia University Press 1938).在投资条约体系中，主要有以下七类MFN条款：

1.MFN 条款只是简单地提及给予投资者或投资不低于第三国投资者或投资的“待遇”。这类MFN条款在早期的BIT中很常见。④例如，我国签订的第一项BIT 中国—瑞典BIT 第2 条2 款规定：缔约任何一方的投资者在缔约另一方境内的投资所享受的待遇，不应低于第三国投资者的投资所享受的待遇。

2.MFN 条款提及“所有”事项。例如，阿根廷—西班牙BIT 第4 条2 款规定；对于本协定内的所有事项，这一待遇不应低于各缔约方对第三国投资者在其领域内所作出之投资给予的待遇。①墨菲基尼案把该款规定的“所有事项”视为MFN 条款可以吸引其他条约ISDS 条款的理由之一。See Maffezini v. Spain, ICSID Case No.ARB /97/7, Decision on Objections to Jurisdiction, 25 January 2000, para.60.

3.“待遇”一词涉及投资活动的具体方面，例如，美国2012 年范本第4 条规定：对投资者及其投资在投资设立、并购、扩张、管理、经营、运行、出售或其他处置行为方面给予最惠国待遇。

4.最惠国待遇涉及条约项下的具体义务，例如，俄罗斯—西班牙BIT 第5 条在规定公平公正待遇（FET）后，紧接着第2 款规定：第2 款所提及的待遇不应低于一缔约方给予任何第三国投资者在其领域进行的投资所给予的待遇。

5.在MFN条款中规定“相似情况”等。例如，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）第9.5条规定，第14个注释中明确规定“相似情况”应该根据总体情况，包括相关待遇是否基于合法公共福利目标来区分不同投资者或投资。

6. MFN条款似乎引入地域限制。一些仲裁庭在解释MFN条款是否可以引入其他ISDS 条款时，认为MFN 条款规定有地域限制，而“国际仲裁是一项与被诉国领域没有内在联系的活动，仲裁地通常位于中立的第三国”，从而否决这种诉请。②ICS Inspection and Control Services Limited v. Argentina, PCA Case No.2010-9,Award on Jurisdiction, 10 February 2012, para.306.例如，ST-AD GmbH 案仲裁庭所适用的德国与保加利亚的BIT 第4 条5 款规定：就本条所涉事项，一缔约方的投资者及投资在另一缔约方的领域内所享有的待遇，不得低于第三方国家的投资者及投资所获得的最优惠待遇。③该条款的英语原文是：“(5) In matters governed by this article, the investments and investors of either Contracting Party shall enjoy treatment in the territory of the other-Contracting Party that is no less favourable than that enjoyed by investments and investors of those third States that receive most favourable treatment in this respect.”根据该仲裁庭的推理，在该条文中“in the territory”放在“treatment”的后面，因而作为对后者的限定词。

7.MFN 条款明确规定“待遇”的范围或含义。例如，中国与乌兹别克斯坦、坦桑尼亚、加拿大所缔结的BIT明确规定MFN条款不适用于争端解决条款。欧盟与加拿大的经济与贸易全面协定（CETA）第8.7条（最惠国待遇）规定：该条款所指的“待遇”不包括其他国际投资条约和贸易协定规定的投资者—国家投资争端解决程序；其他国际投资条约或贸易协定所规定的实体义务本身也不属于“待遇”。《泛非洲投资法典草案》第7 条第5 款也作出类似CETA 的规定，并且其8 条还专门针对最惠国待遇规定了例外条款。

这些不同类型的MFN 条款在义务、范围、涵盖面和受惠者等方面的具体措辞有差异，因而其效力及范围也会有不同。但是，正如施瓦茨伯格所言：“尽管不存在所谓的MFN 条款，但同样有必要强调的是最惠国待遇标准确实存在。”④Georg Schwarzenberger, The Most-Favored-Nation Standard in British State Practice, 22 British Year Book of International Law 104 (1945).不论具体如何表述，所有MFN 条款都具有相同的特征与总体目标，只是实现这一总体目标的方式会因具体措辞差异而不同。①See UN, A/70/10, paras.146-147.为外国投资者创建一个开放、非歧视的法律环境是所有投资条约中MFN 条款的总体目标，而MFN 条款的多边化作用就是为此目标服务的重要机制。因为MFN 条款可以拉平东道国缔结的所有与外国投资待遇保护有关的条约，使东道国与任何第三国达成的投资条约所规定的优惠待遇扩散至受惠国的投资者，从而破除双边主义的藩篱，确保来自不同国家的外国投资者在该东道国内获得平等竞争的机会。

（三）同类规则规定了最惠国条款多边化作用的机制

MFN 条款的多边化作用是以更优“待遇”的名义引入第三方投资条约条款来实现的。在基础条约MFN 条款法律效力支持下，代表更优“待遇”的第三方投资条约条款对作为该基础条约缔约方的东道国产生拘束力。而这一多边化过程的实现需要满足同类规则的要求。具体而言，主张更优“待遇”的投资者及其投资是最惠国条款所指定的或者是该条款主题所暗含的，并且所要求的权利也应处于该条款主题范围内。至于MFN 条款的主题，在投资条约语境中，可能是投资促进、投资保护、投资自由化等。

国际法委员会在1978 年报告的《最惠国条款草案》（以下称“1978 年草案”）指出，同类规则得到各国际法庭判例、各国内法院以及外交实践等普遍承认。②See UN, A/33/10(SUPP), 28 July 1978, p.27.如今，虽然该草案报告的背景已经发生变化，但是正如联合国国际法委员会审议最惠国条款的2015 年报告（以下称“2015 年报告”）所述：“MFN 条款的特性依然没变，1978 年草案的核心规定仍然是今天解释与适用MFN 条款的基础。”③See UN, A/70/10, para.160.有学者认为，“MFN 条款的特性以及同类规则属于与投资条约中MFN 条款有关的一般国际法规则”。④Facundo Pérez-Aznar, The Fictions and Realities of MFN Clauses in International Investment Agreements, 112 American Journal of International Law ( Unbound）56 (2018).

究其实质，同类规则建立在最惠国待遇法律性质的基础上，旨在限制MFN 条款的作用范围，即只能引入具有相同主题的第三方条约条款，以免对授与国施加其从未预料的义务。基于本文的主题，笔者将根据1978 年草案，对同类规则的效力阐明以下三点：

1.根据同类规则，MFN 条款是通过基础条约中的一套条款引入第三方条约中的另一套条款，而这两套条款的主题应具有实质相同性。⑤See UN, A/33/10(SUPP), 28 July 1978, p.30.换而言之，MFN 条款不能引入基础条约没有规定的新权利或新待遇。例如，在基础条约没有规定ISDS 条款时，MFN 条款无法引入第三方条约的仲裁同意。在MMEA & AHSI 案中，申请人试图利用GATS 中MFN 条款引入荷兰—塞内加尔BIT 中的ISDS 条款，仲裁庭认为：GATS本身没有规定国际仲裁或争端解决，也没有包含任何类型的仲裁同意，因此不能利用MFN 条款引入BIT 中的ISDS 条款。①申请人的母国卢森堡与塞内加尔没有缔结BIT。See UNCTAD, Investor-State Dispute Settlement:Review of Developments in 2016, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcb2017d1_en.pdf, visited on 12 December 2019.而各投资条约相同的结构以及大体相似的内容为MFN条款的多边化作用奠定了很好的基础。

2.同类规则要求投资者与第三国投资者处于相似情况，“这一要求是MFN 条款运行的一项内置要素”。因此，MFN 条款是否提及这一措辞对其适用没有影响。②See UNCTAD, Most-Favoured Nation Treatment: UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, https://unctad.org/en/Docs/psiteiitd10v3.en.pdf, visited on 8 October 2019.就此而言，Içkale 案仲裁庭适用MFN 条款的推理令人质疑。该庭认为，由于MFN条款明确提及“在相似情况下给予（最惠国）待遇”，为了使“相似情况”（similar situations）这一措辞不至于无效，从而要求投资者应该与第三国投资者的事实情况相似。基于此，该庭裁定认为，申请人无权引入基础条约没有规定的实体保护标准，驳回了申请人引入第三方条约规定的FET，尽管该基础条约的序言提及了FET。③See Içkale v. Turkmenistan, ICSID Case No.ARB/10/24, Award, 8 March 2016,paras.329-332.该裁决与Bayindir案裁决相矛盾。④Bayindir 案的仲裁庭裁定，在基础条约序言中规定有FET 的情况下，MFN 条款可以引入第三方条约中的FET 条款，从而把序言中不具有拘束力的FET 提升为具有规范效力的标准。See Bayindir v. Pakistan, ICSID Case No.ARB/03/29, Decision on Jurisdiction, 14 November 2005, para.230.

3.当包含优惠待遇的协定存在或者被缔结，因而第三国投资者有权获得该优惠时，基础条约中MFN 条款就开始运行，而不用等待该待遇被第三国投资者实际获得才触发MFN 条款运行。换而言之，受惠国的投资者不用等待授与国根据第三方条约义务采取国内措施之后才能获得该待遇。在第三国投资者有权获得该优惠时，这种待遇就无条件地、立刻扩散至受惠国的投资者，也不用后者主张要求该待遇，除非MFN 条款明确附加一些条件。⑤See UN, A/33/10(SUPP), 28 July 1978, p.44.在Garanti 案中，持少数意见的仲裁员认为：外国投资者必须首先与东道国处于争端解决关系中才能使MFN 条款产生效力。该仲裁员的推理是投资者只有根据争端解决条款提起仲裁后才有权主张最惠国待遇。对此，该庭的多数意见批判认为，这一时间顺序的认定没有任何法律根据。⑥See Garanti Koza LLP v. Turkmenistan, ICSID Case No.ARB/11/20, Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent and Dissenting Opinion, 3 July 2013, paras.60-61.有学者把这一时间顺序作为MFN 条款不适用于仲裁管辖权条款的理由之一。⑦See Zachary Douglas, The MFN Clause in Investment Arbitration: Treaty Interpretation off the Rails, 2 Journal of International Dispute Settlement 353-371 (2011).由此可见，这一观点站不住脚。此外，另有学者认为MFN 条款不能用于引入第三方条约条款的理由是：MFN 条款是初级规则，这一性质意味着该条款的适用过程仅限于比较有关待遇以确定是否违反该条款，若违反该条款，要求承担国家责任即可。①See Facundo Pérez-Aznar, The Fictions and Realities of MFN Clauses in International Investment Agreements, 112 American Journal of International Law (（Unbound） 56(2018).这种观点实际上把MFN 条款的法律效力与违反该条款的法律责任混淆在一起，而且似乎也沿着前述错误的时间顺序逻辑。MFN 条款的法律效力是把优惠无条件地、立刻扩散至受惠国的投资者，而违反该条款所产生的国家责任只是对这一法律效力的保障。

三、最惠国条款多边化作用机制的运行：同类规则的适用

正如Al-Warraq 案仲裁庭所述，只要符合同类规则，MFN 条款就可以适用于引入其他条约条款。②See Hesham Talaat M. Al-Warraq v. Indonesia, UNCITRAL, Final Award, 15 December 2014, para.551.虽然同类规则的内容比较明确，但是该规则的实际适用遇到了许多难题。投资条约仲裁对此出现的分歧就是例证。总体上，投资条约仲裁对于引入实体条款的意见比较一致，而对于引入ISDS条款的分歧比较大。

（一）关于实体条款引入

根据同类规则，MFN 条款能否引入第三方投资条约的条款需要满足两项条件：其一，该引入条款所代表的更优“待遇”处于MFN 条款主题范围；其二，基础条约有一项与该引入条款的主题具有本质同一性的条款。诚如Teinver 案仲裁庭所述，MFN 条款能“提升”基础条约中已有的条款，但不能创设新权利或待遇。③See Teinver SA and Others v. Argentina, ICSID Case No.ARB/09/1, Award ,21 July 2017, para.885. Hochtief 案仲裁庭也持相同观点。See Hochtief AG v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/07/31, Decision on Jurisdiction, 24 October 2011, para.81.这也是同类规则对MFN 条款多边化作用的限制。至于这两项条件如何予以具体确认，则需要根据条约解释的一般原则对所涉投资条约作出解释。

1.第一项条件的确认

在上文归纳的七类主要MFN 条款中，第四类MFN 条款对其主题有比较明确的限制。所以，从该MFN 条款措辞的解释中可以确认其主题的具体范围。例如在Renta 案中，仲裁庭认为基础条约（俄罗斯—西班牙BIT）把最惠国待遇规定在FET 条款项下，因而该MFN 条款只适用于引入第三方投资条约中FET 条款，从而驳回了申请人利用MFN 条款引入第三方投资条约中ISDS 条款的诉请。④See Renta 4 SVSA and Others v. Russian Federation, SCC Case No.24/2007,Award on Preliminary Objections, 20 March 2009, paras.105-106.Paushok案的仲裁庭也基于同样的理由驳回了申请人利用MFN 条款引入其他投资条约中保护伞条款的诉请。①See Paushok and Others v. Mongolia, Award on Jurisdiction and Liability, UNCITRAL, 28 April 2011, para.570.晚近出现的第七类MFN 条款也有比较明确的主题。然而，其他MFN 条款措辞并没有对其主题的确认给出有效的指示。对此，需要结合所涉投资条约的上下文、目的与主旨确认所涉MFN 条款的主题。在投资条约仲裁实践中，实体条款所代表的“待遇”一般都认为属于MFN 条款的主题范围。在这些仲裁判例中，MFN 主要被用于：（1）引入其他投资条约的FET 条款，例如Bayindir v.Pakistan, Al-Warraq v. Indonesia 等案；（2）引入其他投资条约的保护伞条款，例如 MTD Equity v. Chile, EDF and Others v. Argentina，Arif v. Moldova 等案；②See Arif v. Moldova, ICSID Case No.ARB/11/23, Award, 8 April 2013, paras.395-396.（3）引入其他投资条约的全面保护与安全条款，例如Teinver 案；（4）引入其他投资保护条款，例如White案。③在White 案中，仲裁庭允许申请人引入第三方条约中关于为投资者求偿与权利执行提供有效手段的条款。See White Industries Australia Ltd v. India, IIC 529 (2011), Final Award, 30 November 2011, paras.11.2.1-11.2.9.

2.第二项条件的确认

就实体条款的引入而言，第二项条件在投资条约仲裁实践中也被广泛承认。例如，在Bayindir 案中，基础条约（巴基斯坦—土耳其BIT）的序言提及FET；在White 案中，基础条约（印度—澳大利亚BIT）的序言也包含与所引入条款具有相同主题的内容。而对于保护伞条款的引入，一些仲裁庭在确认基础条约是否存在本质同一性的问题上出现了分歧。MTD Equity 案仲裁庭和EDF and Others 案仲裁庭把保护伞条款视为基础条约中FET 条款的组成部分而允许引入。而在Teinver 案中，虽然基础条约规定有FET 条款，但是仲裁庭认为基础条约中没有本质同一性的条款而驳回了申请人利用MFN 条款引入保护伞条款的诉请。Arif 案仲裁庭完全没有谈及第二项条件，只是简单地提及当事双方同意MFN 条款适用于实体义务就允许引入其他投资条约的保护伞条款。国际法学会在2013 年通过了一项关于“投资者根据国家间条约针对东道国政府诉诸仲裁的法律问题”的决议，其第12 条明确规定，在基础条约没有规定一项保护伞条款的情况下，MFN 条款不能引入第三方条约的保护伞条款。④See Institut de Droit International, Legal Aspects of Recourse to Arbitration by an Investor against the Authorities of the Host State under Inter-State Treaties, www.idi-iil.org/app/uploads/2017/06/2013_tokyo_en.pdf, visited on 21 April 2019.这有助于投资条约仲裁对引入实体条款形成一致意见。

3.新近出现的不同观点

近来，有两位学者基于Içkale 案的裁决、第七类MFN 条款的出现以及NAFTA各缔约国在NAFTA 仲裁中提交的有关意见等，对引入实体条款提出了一些疑问。①See Simon Batifort & J. Benton Heath, The New Debate on the Interpretation of MFN Clauses in Investment Treaties: Putting the Brakes on Multilateralization, 111 American Journal of International Law 873 (2017).其主要观点是：绝大多数仲裁庭都把实体条款的引入视为无异议的，这种传统看法是根据对MFN 条款一般特性的假定而得出的，忽视了各投资条约中MFN条款措辞的差异，从而致使解释者不恰当地认为这些MFN 条款具有统一的功能。②See Simon Batifort & J. Benton Heath, The New Debate on the Interpretation of MFN Clauses in Investment Treaties: Putting the Brakes on Multilateralization, 111 American Journal of International Law 874 (2017).他们持麦克奈尔（McNair）的观点，即不存在所谓的MFN 条款，每项投资条约都应根据《条约法公约》（VCLT）规则各自独立地作出解释。③See Simon Batifort & J. Benton Heath, The New Debate on the Interpretation of MFN Clauses in Investment Treaties: Putting the Brakes on Multilateralization, 111 American Journal of International Law 877 (2017).这种观点不仅要推翻投资条约仲裁在实体条款引入上形成的一致意见，而且也否定1978 年草案条款的核心规定对投资条约MFN条款解释与适用的相关性。

作为投资条约的一部分，MFN 条款的效力及范围确实应该根据VCLT 规则善意地解释其通常意义予以确定。而“投资仲裁庭却时常把VCLT 规则视为一种自助餐，以从中选择支持自己希望得出之结论的食料”，并没有细致分析条款措辞。④See Donald McRae, Introduction to the Symposium on Simon Batifort and J.Benton Heath The New Debate on the Interpretation of MFN Clauses in Investment Treaties: Putting the Brakes on Multilateralization, 112 American Journal of International Law(Unbound) 41 (2018).Al-Warraq 案仲裁庭对MFN 条款的适用就是例证。该庭在分析基础条约与第三方条约的序言后认为两者的主题相同，即都是保护外国投资，进而认为申请人的诉请符合同类规则的要求，允许申请人利用MFN条款引入第三方条约的FET条款。⑤See Hesham Talaat M. Al-Warraq v. Indonesia, UNCITRAL, Final Award, 15 December 2014, paras.545-551.但根据1978 年草案报告，这种对同类规则的宽泛解读是错误的。同类规则要求利用MFN 条款引入的利益与基础条约的规定属于同类，而不是基础条约与第三方条约属于同类。⑥See UN, A/33/10(SUPP), 28 July 1978, p.30.换而言之，该仲裁庭忽视了上文的第二项条件，该案所涉基础条约的序言及条款都没有提及FET。而该仲裁庭的宽泛解读实际上把同类规则转变为“同质化”东道国缔结的所有投资条约条款的工具。事实上，这些投资仲裁庭在把VCLT规则视为自助餐的同时，也没有严格适用同类规则。

即使强调按照VCLT 规则来善意解释投资条约中的MFN 条款，我们也不能否定1978 年草案条款的相关性，更不能简单地把它们视为“传统观点”而抛弃之，尽管该草案没有成为正式的条约。事实上，该草案失败的原因并不是各国当时对其核心条款内容存在分歧，而是该草案没有排除关税同盟等特殊安排，也没有考虑发展中国家的优惠待遇问题。①See UN, A/CN.4/L.719, p.7.这种“传统观点”是关于“一项MFN 条款在国际法上的典型含义的一般背景知识”，在所涉MFN 条款缺乏明确规定的情况下，可以成为该条款的默认含义（default meaning）。②See Michael Waibel, Putting the MFN Genie Back in the Bottle, 112 American Journal of International Law (Unbound) 60 (2018).在投资条约体系的七类MFN 条款中，只有第四类与第七类MFN条款的主题比较明确，而其他绝大部分MFN条款并没有对自身的解释与适用给出有效的指示。在此情况下，这些MFN 条款的解释与适用不能与一般国际法背景脱离。另外，虽然一些当事国在投资仲裁中提交的辩护意见以及作为争端第三方提交的意见都反对MFN 条款引入第三方投资条约的实体条款，但把这些反对意见脱离投资仲裁案件的具体语境，放到更广泛的一般国际法层面所能产生的影响是极其有限的。有学者从更广泛的层面实证分析了各国对投资条约中MFN条款的意见，并指出：大多数国家并不反对MFN条款对第三方投资条约实体条款的引入，所以这种“传统观点”没有被推翻。③See Martins Paparinskis, MFN Clauses and Substantive Treatment: A Law of Treaties Perspective of the“Conventional Wisdom”, 112 American Journal of International Law (Unbound) 49 (2018).2015 年报告也是国际法委员会广泛征询各国意见而得出的，其指出：1978 年草案核心规定仍然是当前解释与适用MFN 条款的基础。虽然CETA 等晚近一些条约对最惠国待遇的限制性规定完全排除了其MFN 条款被用于引入第三方条约条款的可能性，但是还不足以推翻该“传统观点”对解释与适用其他类型MFN 条款的相关性。④See Stephan W. Schill, MFN Clauses as Bilateral Commitments to Multilateralism: A Reply to Simon Batifort and J. Benton Heath, 111 American Journal of International Law 929 (2017).

（二）仲裁管辖的合意原则不应成为ISDS条款引入的障碍

从上述统计的投资仲裁案例来看，对于投资仲裁管辖，申请人利用MFN 条款引入第三方投资条约有关条款主要为了以下目的：（1）扩大“投资”或“投资者”定义；（2）改变基础条约的属时理由；（3）避开基础条约的例外条款；（4）延长仲裁同意的时效；（5）在没有规定ISDS机制或该机制已经失效的情况下，引入ISDS机制；（6）扩大仲裁受案范围；（7）免除ISDS 程序条款对仲裁同意所附加的条件；（8）引入其他类型的ISDS机制。

前三项目的涉及整个基础条约法律效力范围的改变，明显不可能实现。因为MFN 条款的法律效力建立在基础条约上，所以，不处于后者法律效力范围内的事项当然也不处于其MFN 条款的法律效力范围内。从统计的案例来看，涉及这三项目的的诉请无一例外地都被驳回了。后五项目的涉及利用MFN 条款引入第三方投资条约中的ISDS 程序条款。根据同类规则，第四、五项目的不能实现，第六项目的、第七项目的需根据具体情况分析，第八项目的可以实现。这部分主要根据同类规则具体分析第七、八项目的，而其他几项目的将在后文予以探讨。

从一些投资仲裁案例来看，阻碍第六、七、八项目的实现的主要障碍是仲裁合意原则。Plama 案仲裁庭认为：仲裁合意应该明确、不含糊，这是法律上已被普遍接受的原则，通过MFN条款引入其他ISDS条款而达成的仲裁合意是不明确的，除非缔约国引入ISDS 条款的意图在投资条约中有明确的表达，例如，英国的BIT 范本。①See Plama Consortium Limited v. Bulgaria, ICSID Case No.ARB/03/24, Decision on Jurisdiction, 8 February 2005, paras.198-212.该庭对国际法院英伊石油公司（Anglo-Iranian Oil Co.）案判决的援引却是断章取义。国际法院的判决是：英国与伊朗的条约（基础条约）是在伊朗发布接受国际法院强制性管辖声明之前所缔结的条约，不属于该声明效力范围之内，所以对该条约引发的争议没有管辖权。而且，根据MFN 条款的法律性质，得出该条约所规定的MFN 条款与管辖事项没有任何关系。由此可知，国际法院的判决并不是当然地否定MFN 条款与管辖权无关。而Plama 案仲裁庭却断章取义，只援引国际法院最后的结论。See Anglo-Iranian Oil Co. Case (United Kingdom v. Iran), Judgment, ICJ Reports 1952,pp.109-110.另外，该庭还基于仲裁条款的独立原则而在MFN 条款适用上区别对待仲裁条款与实体条款。后来的一些仲裁庭也沿着这一推理方向，Telenor 案仲裁庭“完全支持Plama 仲裁庭的分析及其所表述的原则”，并指出，在没有具体措辞或上下文表示相反的情况下，“应给予投资之待遇”这一措辞的通常语义指投资者的实体权利而不是程序权利。②See Telenor Mobile Communications AS v. Hungary, ICSID Case No.ARB/04/15,Award, 22 June 2006, paras.90-92.ICS 案和Daimler 案的仲裁庭还提出了同时期原则：阿根廷—英国BIT（基础条约）缔结于1990 年，在这一时期，学者与仲裁庭都主张仲裁条款应分割或独立，从而保护投资者在东道国撤销投资合同的情况下获得赔偿的权利。③See ICS Inspection and Control Services Limited v. Argentina, PCA Case No.2010-9, Award on Jurisdiction, 10 February 2012, para.290； Daimler Financial Services AG v. Argentina, ICSID Case No.ARB/05/1, Award, 22 August 2012, para.221.与仲裁条款独立原则一样，所谓的“同时期原则”也是为了进一步确立仲裁合意原则的阻碍作用。

在MFN条款适用上，把同一条约中的ISDS程序条款与实体条款依本身性质而区别对待是站不住脚的，除非缔约国明确把ISDS条款排除在MFN条款主题范围之外，或者对基础条约进行合理解释而可以明确地推断出缔约方排除ISDS条款的意图。正如一些仲裁庭所言：ISDS条款应该与同一条约中其他条款一样，既不能进行更具限制性的解释，也不能作出更宽泛的解释。④See Suez and Others v. Argentina, ICSID Case No.ARB/03/19, Decision on Jurisdiction, 3 August 2006, para.66.“原则上，MFN条款对包含该条款的条约所涵盖的所有事项产生效力”，ISDS条款是投资条约的组成部分，自然也应该处于MFN 条款的主题范围。①See Rudolf Dolzer & Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law 206 (Oxford University Press 2012).因此，恰如席尔教授所言：设定一类特别的条款，使该条款本身就对被第三方条约中更优惠待遇所取代产生免疫，这一做法没有任何理由，除非这些条款可以被解读为MFN待遇的例外。②See Stephan W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law 146(Cambridge University Press 2009). 有些仲裁庭的裁决援用了席尔教授的这段话，例如，White Industries Australia Ltd. v. India, IIC 529, Final Award 30 November 2011, para.11.2.8.据此，在MFN条款可否引入第三方条约条款的问题上，ISDS程序条款应该与实体条款统一对待。

事实上，在符合同类规则要求的情况下，允许利用MFN条款引入其他ISDS条款并不违反投资仲裁合意原则。不同于一般商事仲裁，投资条约仲裁合意建立在“无默契仲裁”理论上。③该理论在投资条约仲裁实践中被广泛接受。See Jan Paulsson, Arbitration Without Privity, 10 ICSID Review 232-257 (1995).根据该理论，ISDS 条款被视为缔约国对该条款规定的投资争端给出仲裁同意，而后投资者提起投资仲裁的行为被视为对该仲裁同意的接受，并由此形成仲裁合意。根据上文分析，MFN条款的主题原则上涵盖同一条约的所有事项，ISDS 条款所表达的仲裁同意自然也处于MFN 条款的主题范围内。因此，这符合同类规则的第一项条件。就第二项条件而言，如果基础条约规定了有效的ISDS条款，那么该条款就可以触发同一条约中MFN条款的运行。MFN条款的具体作用机制是：当第三方投资条约中ISDS 条款包含更优惠的仲裁同意时，该ISDS条款被MFN条款引入，并在该MFN条款法律效力支持下成为约束基础条约缔约东道国的有效仲裁同意，而且这一更优惠的仲裁同意自该缔约东道国缔结该第三方投资条约之时起就立即扩散至受惠国的投资者，而不是在该投资者提起仲裁要求之后才能扩散。所以，MFN条款并不是在争端提起之后再扩大基础条约中ISDS条款授予的管辖权。④See Stephan W. Schill, Allocating Adjudicatory Authority: Most-Favoured-Nation Clauses as a Basis of Jurisdiction—A Reply to Zachary Douglas, 2 Journal of International Dispute Settlement 363 (2011).在此情况下，投资者获得的有效仲裁同意建立在MFN 条款效力的基础上，基础条约中的ISDS条款效力被MFN条款推翻了。ST-AD GmbH案的仲裁庭认为，仲裁庭只有在满足基础条约中仲裁同意的所有条件获得管辖权后才可讨论MFN条款的适用范围。⑤See ST-AD GmbH v. Bulgaria, PCA Case No.2011-06, Award on Jurisdiction, 18 July 2013, paras.397-398.这一推理误读了申请人利用MFN条款获得优惠待遇的时间顺序，也错误地把仲裁同意仍然建立在基础条约的ISDS条款上。

就第八项目的而言，当基础条约只规定一类ISDS 机制（例如UNCTAL 仲裁）时，或者当基础条约规定有几类ISDS机制时，其中部分ISDS机制对所涉投资者失去效力（例如Venezuela US 案）时，MFN 条款可以被用于引入第三方投资条约中更为优惠的其他类型ISDS 机制（例如ICSID），因为这也符合同类规则的两项条件。在墨菲基尼案中，仲裁庭基于公共政策理由指出：在基础条约具体规定了某一类ISDS 机制的情况下，MFN 不能引入其他类型的ISDS 机制。①See Maffezini v. Spain, ICSID Case No.ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction, 25 January 2000, para.63.实际上，该仲裁庭基于“公共政策”提出的例外情形并无法律根据。这种例外似乎仅仅建立在对缔约国意图的主观推断上，即从基础条约对投资仲裁的一些“特别”规定中推断出缔约方把仲裁同意排除在MFN 条款主题范围之外的意图。因此，墨菲基尼案仲裁庭提出的这种例外情形缺乏说服力，受到不少仲裁庭的批判。②See Teinver v. Argentina, ICSID Case No.ARB/09/1, Decision on Jurisdiction, 21 December 2012, para.180.

至于第一种情形以及墨菲基尼案本身所涉及的利用MFN条款避开18个月等候期的情形，都与第七项目的相关，即利用MFN 条款引入对仲裁同意附加较少条件或者没有附加条件的其他ISDS 条款。一般而言，这些附加条件是仲裁同意的组成部分。③See 驳回申请人利用MFN 条款避开18 个月等候期的诉请的Wintershall 案仲裁庭就持这种看法。 Wintershall Aktiengesellschaft v.Argentina, ICSID Case No.ARB/04/14,Award, 8 November 2008, para.160.换而言之，当申请人没有满足所附条件时，所涉ISDS 条款表达的仲裁同意对该申请人而言并未生效。因此，就该申请人而言，基础条约不存在一项表达仲裁同意的有效条款。在此情况下，根据同类规则的第二项条件，申请人不能利用MFN 条款引入更优惠的其他ISDS 条款，尽管墨菲基尼案等系列案件的仲裁庭恰当地指出：ISDS 条款是投资保护的一部分，因而处于MFN 条款主题范围内。④See Maffezini v. Spain, ICSID Case No.ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction, 25 January 2000, paras.54-56.不过，有些要求并非仲裁同意生效的条件。例如，Bayindir 案的仲裁庭恰当地指出，提起仲裁的通知要求是指示性的，而非仲裁管辖的必要条件。⑤See Bayindir v. Pakistan, ICSID Case No.ARB/03/29, Decision on Jurisdiction,14 November 2005, paras.99-100.如此，申请人利用MFN条款引入其他ISDS条款的诉请就符合同类规则的两项条件。

四、同类规则对MFN条款多边化作用的限制

MFN 条款的法律效力建立在基础条约上，所以基础条约在属人、属物以及属时方面的限制也将决定MFN条款的效力范围。例如，Société案仲裁庭驳回了申请人试图利用MFN条款扩大投资定义的诉请；Tecmed案和MCI案仲裁庭驳回了申请人试图利用MFN 条款改变基础条约不溯及既往适用的诉请。⑥See Société Générale v. Dominican Republic, LCIA Case No.UN 7927, Award on Preliminary Objections to Jurisdiction, 19 September 2008, para.41； Tecmed SA v. Mexico,ICSID Case No.ARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003, para.69； MCI Power Group LC and New Turbine Incorporated v. Ecuador, ICSID Case No.ARB/03/6, Award, 26 July 2007, paras.127-128.在统计的案例中，申请人试图利用MFN 条款避开基础条约例外条款的诉请也都被驳回了。这些都属于MFN条款法律性质对其多边化作用的内在限制。除此之外，同类规则对MFN条款多边化作用也设置了限度。这主要体现在该规则包含的两项条件上。

（一）第一项条件的限制

根据同类规则，MFN 条款引入的第三方投资条约条款所代表的更优“待遇”应处于MFN 条款主题范围内。第四类MFN 条款，晚近出现的第七类MFN 条款，以及中国、俄罗斯等国家早期缔结的BITs 中的ISDS 条款都对最惠国待遇的主题范围有明确的限制。在此情况下，MNF 条款只能多边化那些处于其主题范围内的待遇保护条款。

1. ISDS仲裁受案范围对最惠国待遇主题的限制

在中国、俄罗斯以及东欧国家早期缔结的BITs 中，ISDS 条款限定外国投资者只能就征收补偿数额等因一些特定条款产生的争议提起仲裁。这意味着ISDS 条款把仲裁同意限制在一些特定条款上，从而把仲裁同意排除在MFN 条款主题范围之外。因此，借用席尔教授的说法，这类ISDS 条款可以被视为最惠国待遇的例外。①See Stephan W. Schill, The Multilateralization of International Investment Law 146 (Cambridge University Press 2009).从统计的投资仲裁案例来看，涉及扩大投资仲裁受案范围的诉请都被驳回了，除了RosInvest 案以外。但是，这其中大部分案例的仲裁庭却把驳回诉请的理由建立在ISDS 条款与实体条款的区别对待上，而不是同类规则的限制。Plama 案所适用的基础条约（保加利亚与塞浦路斯的BIT）第4 条第4 款明确规定投资者只能就征收补偿数额提起国际仲裁。Berschader 案和ST-ADGmbH 案所适用的基础条约中ISDS 条款也作出类似规定，而这两个仲裁庭也都沿着Plama 案仲裁庭的推理方向，即把ISDS条款与实体条款区别对待。②See Berschader (Vladimir) and Berschader (Mose) v. Russian Federation, SCC Case No.080/2004, Award, 21 April 2006, para.202.该案适用的基础条约是苏联与比利时的BIT，其第10 条规定投资者只能就征收补偿数额或方式提起国际仲裁。See ST-AD GmbH v. Republic of Bulgaria, UNCITRAL, PCA Case No.2011-06, Award on Jurisdiction, 18 July 2013, paras.391-402.该案适用的基础条款是德国—保加利亚BIT，其第4 条第3 款规定：征收补偿数额争议可通过仲裁庭解决。但是，这两个仲裁庭驳回诉请的理由都是：只有基础条约条款明确地、不含糊地规定MFN 条款涵盖ISDS 条款或者可以明确地推断出缔约国有此意图，才能允许申请人利用MFN条款引入其他ISDS条款。

在新近的两个案例中，仲裁庭直接根据同类规则驳回诉请。在Anglia 案和Busta 案中，所适用的条约都是英国—捷克BIT，其ISDS 条款如俄罗斯以及其他东欧国家一样规定：因第2（3）条（保护伞条款）、第4 条（对军事冲突、内乱等造成损害的赔偿）、第5条（征收）以及第6条（投资及收益的汇回）产生的争端可提起国际仲裁。两个仲裁庭都认为：所涉BIT 明确地把ISDS 机制排除在第3 条（MFN 条款）范围之外，因此，申请人不能利用MFN 条款引入另一投资条约中更优惠的争端解决条款……没有必要再讨论该MFN 条款的范围（即“待遇”“根据东道国法律”，或者“管理、经营、使用、享有或处置”等措辞的含义）……也没有必要探讨提起仲裁是一项程序权利还是实体权利。①See Anglia Auto Accessories Limited v. The Czech Republic, SCC Case No.V 2014/181, Final Award, 10 March 2017, paras.191-192； I. P. Busta & J. P. Busta v.Czech, SCC Case No.V2015/014, Final Award, 10 March 2017, paras.166-167.

RosInvest 案仲裁庭的推论忽略了一个重要的前提条件。该仲裁庭恰当地指出：提起仲裁是给予投资者保护的重要组成部分，至少在征收语境中，其与实体条款具有同等的保护作用，如果MFN 条款可以适用于实体条款，也应该可以适用于程序条款……其管辖权是建立在基础条约中MFN条款与第三方条约中ISDS条款（丹麦—俄罗斯BIT）结合的基础上。②See RosInvest Company UK Limited v. Russian Federation, SCC Case No.V079/2005, Jurisdiction Award, 1 October 2007, paras.130-132. 该案所适用的苏联与英国BIT 中的ISDS 条款规定：因第4 条（对军事冲突、内乱等造成损害的赔偿）和第5 条（征收）的赔偿数额或支付、征收行为其他的后续事项、第6条（投资及收益的汇回）产生的争端，可提起国际仲裁。但是，它没有考虑BIT 中ISDS 条款已把其所表达的仲裁同意排除在MFN条款主题之外。换而言之，该庭无法回答如Daimler 案仲裁庭提出的一个疑问：虽然利用MFN 条款引入更优的ISDS 条款有利于投资保护，但这是以缔约双方所同意的那种方式来保护投资吗？③See Daimler Financial Services AG v. Argentina, ICSID Case No.ARB/05/1,Award, 22 August 2012, para.259.所以，RosInvest案仲裁庭允许申请人利用MFN条款扩大投资仲裁受案的裁决是错误的。

综上所述，当投资条约对ISDS条款的范围作出限定而排除MFN条款时，申请人不能利用MFN 条款引入其他更优惠的ISDS 条款，这在投资条约仲裁实践中得到广泛的承认。而有些投资条约在限定投资仲裁受案范围时并不排除MFN 条款，例如NAFTA 的修改版《美墨加协定》。作为该协定的附件（Annex14-D），美国与墨西哥的双边投资争端协定规定，申请人只能就被诉国违反国民待遇、最惠国待遇、征收及补偿等条款提起仲裁。依此而言，该ISDS 条款包含的仲裁同意处于MFN 条款的主题范围内。只是，该条款的注释对最惠国“待遇”的含义作出了类似CETA 的限制性规定。所以在此情况下，申请人也不能利用MFN条款引入包括ISDS条款在内的其他条款。

2. CETA等晚近一些投资条约对最惠国待遇主题的限制

鉴于投资仲裁对MFN 条款解释与适用的不一致性，晚近越来越多的投资条约为了防止MFN 条款带来不可预料的多边化风险而对最惠国待遇主题作出明确的限制。笔者对贸发会议网站公布的投资条约文本进行统计发现：在2018年1月至2019 年5 月期间，总计缔结42 项投资条约，其中可获得文本的投资条约28 项；在这28 项条约中，22 项条约的MFN 条款明确地把ISDS 机制排除在其主题范围之外，6 项条约的MFN 条款沿用CETA 的限制性规定，2 项条约没有规定MFN 条款。①See UNCTAD, International Investment Agreements Navigator, https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/iia-mapping, visited on 8 October 2019.由此可见，对ISDS机制的排除已成为晚近投资条约中MFN条款实践的常见做法。根据同类规则，这种做法将会排除MFN 条款被用于引入其他ISDS 条款的可能性。而CETA 对最惠国待遇的主题作出了更为严格的限制，即明确规定其他国际投资条约或贸易协定所规定的实体义务本身不属于最惠国待遇的主题。根据同类规则，这意味着CETA 完全排除了MFN条款被用于引入任何第三方条约条款的可能性，从而完全限制了MFN 条款的多边化作用。如此，MFN 条款只能适用于缔约国的国内措施。从统计数据来看，这种做法在晚近投资条约实践中还不常见（只占21%左右），主要被欧盟的投资条约所采用。实际上，这种做法并没有否定同类规则的效力及内容，反而在一定意义上强化了同类规则对投资仲裁解释与适用MFN 条款的指导作用。例如，欧盟与越南的贸易与投资协定中“投资章节”第2.4条（最惠国待遇）明确规定：本条款应该根据同类规则进行解释。②See The EU-Vietnam Free Trade Agreement, Article 6.

这种做法的出现主要是因为：许多投资仲裁庭没有严格地根据同类规则来解释与适用MFN 条款。实际上，它们的裁决结果大多符合同类规则的要求，但是却把裁决理由或多或少地放在对实体条款与程序条款的区别对待，以及对缔约国意图的主观臆断上。这不仅削弱了所涉裁决的说服力与权威性，而且在广泛意义上侵蚀了投资条约MFN 条款的目的与价值。如前文述，MFN 条款的多边化作用与投资条约体系的双边结构紧密相关，对建立一个开放的、非歧视的国际投资法律环境具有重要意义。CETA 式的做法大幅削减了MFN 条款对投资条约体系的积极效用。有些投资条约文件删除MFN 条款的做法更是过犹不及，完全抹杀了MFN 条款的价值。事实上，基于同类规则对MFN 条款多边化作用的限制，强化该规则对MFN条款实践的指导并不会产生缔约国无法预料的多边化风险。

（二）第二项条件的限制

根据同类规则，MFN 条款引入其他更优条款的另一项条件是：基础条约包含一项与该引入条款的主题具有本质同一性的条款。因此，在基础条约没有规定主题相似的条款，或者该主题相似的条款已经失去法律效力的情况下，MFN条款无法被用于引入其他更优的条款。晚近一些投资条约删除了FET 条款、ISDS 条款等。③例如，南方共同体市场（Mercosur）成员国于2017 签署的投资促进与合作议定书没有规定ISDS 条款和FET 条款；南部非洲发展共同体（SADC）于2016 修改了金融与投资议定书，也删除了ISDS 条款和FET 条款；See UNCTAD, World Investment Report 2017: Investment and Digital Economy 113-114, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2017_en.pdf,visited on 6 March 2019.MFN 条款的多边化作用范围也受到相应的限制。一般而言，当基础条约中ISDS条款对仲裁同意附加条件时，若投资者未能满足该条件，那么该仲裁同意并未生效。因此，基于第二项条件的限制，他也不能利用MFN 条款引入其他ISDS 条款。另外，有些投资条约对投资仲裁规定了时效。例如，中国与韩国、坦桑尼亚、乌兹别克斯坦、加拿大等缔结的投资条约都规定了三年的投资仲裁时效。在超过该时效的情况下，投资者也无法利用MFN条款引入其他更优的ISDS条款。

在 Ansung Housing 案中，中国—韩国 BIT（2007）中 ISDS 条款第 9 条第 7 款规定：投资者首次知道或应该知道受损之日起超过三年，不得提起国际仲裁，而申请人试图利用MFN条款引入中国的其他BIT以避开此项规定。仲裁庭驳回了此项诉请，其主要理由是：第3条第3款所规定的最惠国待遇是针对“投资和商业活动”的，所以对该条款措辞的直白解释就是MFN 条款不适用于时效限制。笔者认为，“投资和商业活动”与“时效限制”之间并不是明示其一即排除其他的关系。假设MFN条款可以被用于延长时效，这对外国投资者的“投资和商业活动”而言难道不就是更优惠的待遇吗？这种机械式的解释就是道格拉斯教授（Douglas）所批判的“在（投资）条约解释上对字典的迷信”。①Zachary Douglas, The MFN Clause in Investment Arbitration: Treaty Interpretation off the Rails, 2 Journal of International Dispute Settlement 353-371 (2011).虽然道格拉斯教授这篇文章的主题是MFN 条款不适用于管辖权，但他对投资条约仲裁实践中出现的这种解释方法的批判是恰当的。在Garanti案中，虽然基础条约（英国—土库曼斯坦BIT）的MFN条款也规定缔约一方就投资管理、维持、使用、享有或处置方面给予另一缔约方的国民或公司以最惠国待遇，但是该庭认为：给予投资者更有利的国际仲裁就意味着给予该投资者在其投资管理、使用、享有和处置方面更优惠的待遇。②See Garanti Koza LLP v. Turkmenistan, ICSID Case No.ARB/11/20, Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent and Dissenting Opinion, 3 July 2013, para.94.就此而言，Ansung Housing案仲裁庭的理由缺乏说服力。实际上，该庭完全可以根据同类规则驳回申请人的这种诉请，而不必做如此推论。

（三）相似情况或地域限制？

在一些投资条约仲裁案例中，第五类和第六类MFN 条款的有关措辞被解释为对最惠国待遇多边化作用的限制，可分别称之为“相似情况”和“地域”限制。然而，进一步分析这些案例的推论以及所涉MFN 条款的措辞可以发现：这两种限制都缺乏有效性。

在Içkale 案中，申请人试图利用MFN 条款引入第三方投资条约中的公平公正待遇、全面保护与安全、非歧视、保护伞等条款。该基础条约的MFN 条款属于第五类。该庭认为：“相似情况”这一措辞是对MFN 条款适用范围的限制，即要求对投资者投资的“事实情况”进行比较分析以得出该投资是否处于“相似情况”，因此，虽然第三方投资条约规定的投资待遇保护标准可能优于基础条约的标准，但是可适用的法律标准上的差异并不构成“在相似情况下要求给予的待遇”，否则“相似情况”这一措辞也就失去意义。①See Içkale v. Turkmenistan, ICSID Case No.ARB/10/24(2016), Award, 8 March 2016, para.329.换而言之，“相似情况”的限制意味着：MFN条款只能被用于引入第三国投资者实际获得的优惠待遇，而不能引入抽象的第三方投资条约规定的待遇保护标准。由此可见，该仲裁庭把“相似情况”解读为类似CETA 第8.7 条对最惠国“待遇”含义的限制性规定。根据同类规则的效力，“相似情况”的要求是MFN 条款运行的内置要素。从某种意义上说，上述两项条件就是为了把MFN 条款的多边化效力严格限制在“相似情况”中，以免对缔约国施加完全超乎意料的义务。所以，即使对“相似情况”没有作出明确的表述，投资者也只能要求符合同类规则的最惠国待遇。②1978 年草案报告对同类规则也作出了类似的评论，不过，在当时国际经济背景下，该评论针对货物贸易。See UN, A/33/10(SUPP), 28 July 1978, p.31.因此，Içkale案仲裁庭基于“相似情况”的措辞对MFN 条款作出过度限制性的解释是不恰当的。③Schill 教授批判性地指出，该案仲裁庭的推论有两处错误，其中之一是：仲裁庭由MFN 条款中“相似情况”这一措辞得出该条款不能用于引入其他更优惠的实体待遇条款。See Stephan W. Schill, MFN Clauses as Bilateral Commitments to Multilateralism: A Reply to Simon Batifort and J. Benton Heath, 111 American Journal of International Law 931-932 (2017).正如一位学者所言，我们有必要重视投资条约中MFN 条款的措辞，但是也不能过于强调文本中的细末差异而僵化条约的效力。④See Andrea K. Bjorklund, The Enduring but Unwelcome Role of Party Intent in Treaty Interpretation, 112 AmericanJ ournal of International Law (Unbound) 48 (2018).

在一些投资仲裁案例中，所谓的“地域限制”主要针对MFN 条款对其他ISDS条款的引入。例如，在北京城建公司案中，中国—也门BIT 第3 条第2 款后半部分规定“缔约一方应依照其法律法规确保：对与他们投资有关的在其领域内的活动所给予缔约另一方的投资者的待遇不低于最惠国待遇”。仲裁庭认为：这些措辞把最惠国待遇与发生在“领域内”的活动联系在一起，这种地理上的限制使最惠国待遇不能扩展至国际仲裁，因为国际仲裁本身不是一项与被诉国领域有内在联系的活动。⑤See Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Yemen, ICSID Case No.ARB/14/30, Decision on Jurisdiction, 31 May 2017, para.120.Berschader 案、ICS 案、Daimler 案以及 ST-AD GmbH 案等一系列案例的仲裁庭都把这种限制作为驳回申请人相同诉请的主要理由或者辅助理由。⑥See Berschader (Vladimir) and Berschader (Mose) v. Russian Federation, SCC Case No.080/2004, Award, 21 April 2006, para.185； ICS Inspection and Control Services Limited v.Argentina, PCA Case No.2010-9, Award on Jurisdiction, 10 February 2012, para.306； Daimler Financial Services AG v. Argentina, ICSID Case No.ARB/05/1, Award, 22 August 2012, paras.226-230； ST-AD GmbH v. Republic of Bulgaria, UNCITRAL, PCA Case No.2011-06, Award on Jurisdiction, 18 July 2013, para.395.例如，Daimler 案仲裁庭认为“在一项MFN 条款仅适用于东道国领域内的待遇时，符合逻辑的推论是东道国领域外的待遇就不处于该条款范围内”。该推论确实符合逻辑，但是该推论的前提能否成立就令人质疑了。如果MFN条款的地域限制是针对“投资者及其投资”而不是“待遇”，那么该推论的前提就不能成立。就北京城建公司案而言，我国官方公布的中文版条文是：“缔约一方应依照其法律和法规保证给予在其领土内的缔约另一方投资者与其投资有关的活动的待遇······不应低于最惠国的投资者的待遇。”从该条文中，可以得出另一番解释：只有适格的投资者及其投资活动才受MFN条款的保护，而处于缔约一方“领土内”的另一缔约方的投资者及其投资活动才是适格的。换而言之，“领域内”是对“投资者及其投资”的限制，而不是对“待遇”限制。这一解释更符合投资条约的属人和属物效力。Impregilo SpA案仲裁庭认为：“领域内”这一措辞不能排除MFN条款适用于争端解决机制。①See Impregilo SpA v. Argentina, ICSID Case No.ARB/07/17, Final Award, 21 June 2011, para.100.

综上所述，这两种限制都是有些仲裁庭对第五类、第六类MFN 条款作出道格拉斯教授所批判的机械式解释而得出的。实际上，根据同类规则，这两类条款并没有对最惠国待遇标准的多边化作用施加有效的限制。

五、结 论

在ISDS 机制的支持下，MFN 条款的多边化影响日益受到关注，这主要与投资条约的双边结构有关。MFN 条款是以扩散更优惠“待遇”的名义而间接地多边化体现该待遇的第三方投资条约条款。这一多边化作用机制受同类规则的约束，只要符合同类规则的要求，MFN 条款就可以被用于引入其他更优惠的条款，除非所涉MFN条款明确地作出另外规定。而在投资条约体系出现的七类主要MFN条款中，只有第四类以及晚近出现的第七类MFN 条款规定了明确的限制，其他类型并没有对最惠国待遇的多边化作用规定有效的限制。

国际法委员会1978 年草案报告对同类规则的内容及效力有比较权威的表述。虽然该草案的背景已经发生重大变化，但其核心规定依然是解释与适用MFN 条款的基础，这在2015 年报告中得到进一步的确认。在投资条约的MFN 条款本身不甚明确的情况下，对该条款的解释与适用不能与一般国际法规则脱离，而同类规则就属于相关的一般国际法规则。根据同类规则，MFN 条款能否引入第三方投资条约的条款需要满足两项条件：其一，该引入条款所代表的更优“待遇”处于MFN 条款主题范围内；其二，基础条约规定有一项与该引入条款的主题具有本质同一性的条款。根据这两项条件对投资仲裁案例进行实证分析后可以发现，同类规则支持绝大部分案例的裁决结果。但是，许多仲裁庭却把裁决理由或多或少地放在对实体条款与程序条款的区别对待上：对实体条款的引入想当然地支持而没有谨慎分析MFN 条款和同类规则，对程序条款就以仲裁同意原则为由要求有投资条约的明确规定。这其中，不少仲裁庭还把一些裁决理由建立在对MFN条款的主观分析上，在语义贫瘠匮乏的MFN条款上以VCLT规则的名义主观臆断缔约国的意图或者机械地解释某项措辞来支持自己先入为主的结论。这些理由不仅大幅削弱了所涉裁决的说服力与权威性，引发许多不必要的争议，而且还严重侵蚀了最惠国待遇标准的价值与目的，使各国产生一种MFN 条款已失控的错觉。实际上，同类规则不仅明确MFN 条款的多边化作用机制，而且也划出了该条款多边化作用的限度。在此基础上，各国可以根据本国的实际情况与发展需求在投资条约中对MFN 条款进行有效的定制，使该条款的作用及实践朝着自己可期的方向发展。

总而言之，强化同类规则对投资条约MFN 条款实践的指导，不仅可以改善投资仲裁实践的正当性与可预期性，而且有助于MFN 条款价值与目的的实现，以推动一个开放的、非歧视的国际投资法律环境的构建。