调解在国际争端解决中的发展与应用

2020-07-22黄丽萍

武大国际法评论 2020年2期

漆彤张生黄丽萍

如今，争端解决正受到前所未有的关注。随着国际诉讼和仲裁在成本和时间方面的问题逐渐凸显，调解受到越来越多的重视。相较于其他争端解决方式，灵活的调解能节约成本和节省时间，也能克服文化方面的阻碍，维护当事人间的关系，对当事人保密，能够产生争议当事方更加满意的结果。①See Thomas J. Stipanowich, The International Evolution of Mediation: A Call for Dialogue and Deliberation, 46 Victoria University of Wellington Law Review 1191 (2015).在过去的二三十年间，随着替代性争端解决方式的兴起与发展，调解的重要性也不断凸显。本文系统梳理了调解作为一种争端解决方式的历史发展，并分别考察它在解决国家间争端、国际投资争端和商事争端方面的实践。有关调解的最新发展也表明各国和争端解决机构都在加强与调解有关的规则设计。从长远角度看，设立一个常设的调解机制势在必行。

一、调解作为一种争端解决方式的历史发展

首先需要指出的是，本文对调解进行广义的解读，它同时涵盖了“mediation”和“conciliation”。目前，对于这两个用语的中文翻译并不统一，有不少文献将两者都翻译为“调解”。但“mediation”从本质上看是争议双方当事人之间磋商的延伸，mediator 不需要与争议双方在同一场合见面，而只是把双方的意见进行相互传达。①See J. G. Merrills, International Dispute Settlement 58 (Cambridge University Press 2011).“Conciliation”则意味着程序更加正式，第三方的参与有着较为正式的法律基础，而且它的制度化安排也与仲裁接近。与“mediation”不同，在“conciliation”下，争议双方可以要求conciliator 就争议解决作出不具有约束力的建议，或者与争议的事实或法律问题有关的意见。②See Michael B. Shane, Differences between Mediation and Conciliation, 50 Dispute Resolution Journal 3 (1995).不过包括伊恩·布朗利在内的不少学者也认为两者的区别更多是理论上的，现实中两者可以相互替代。③See Ian Brownlie, The Peaceful Settlement of International Disputes in Practice,7 Pace International Law Review 263 (1995). S. I. Strong, Beyond International Commercial Arbitraiton-The Promise of International Commercial Mediation, 45 Washington Journal of Law and Policy 12 (2014).但考察现有有关实践也能发现：两者适用的场合仍存在区别。本文所指的调解包含了各种形式下的调解。考虑到不同条约和实践对于调解的侧重不同，为了便于区分，本文在论述中直接使用“mediation”和“conciliation”。

调解是产生历史最长的争端解决方式之一。④See Sompong Sucharitkul, Mediation and Conciliation as Alternative Means of Settling International Disputes, GCU Law Digital Commons, 2001-11, p.15, https://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://vip.kuaimen.bid/&httpsredir=1&article=1557&context=pubs, vistied on 9 October 2019.国际社会普遍将调解看做一种东方价值和传统。作为一种争端解决方式，调解在我国有着悠久的历史。“早在西周的铜器铭文中，已有调处的记载，秦汉以来，私法官多奉行调处息讼的原则，至两宋，随着民事纠纷的增多，调处呈现制度化的趋势，明清时期，调处已臻于完善阶段”。⑤刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第20页。在其他亚洲国家，调解在解决纠纷方面也有着悠久的历史。⑥See Sompong Sucharitkul, Mediation and Conciliation as Alternative Means of Settling International Disputes, GCU Law Digital Commons, 2001-11, p.14, https://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://vip.kuaimen.bid/&httpsredir=1&article=1 557&context=pubs,vistied on 9 October 2019.

（一）国家间争端

近代，调解作为一种国家间争端解决方式，也有着普遍的应用。Mediation 是解决那些重大的国际争端，特别是涉及使用武力或威胁使用武力的争端时经常会被使用的外交手段。它对于维护国际社会和平稳定发挥着很大的作用。在19 世纪，mediation 经常被用于避免战争或解释条约等情形，也有不少有关调解的成功案例。比如，1825 年英国通过mediation 解决了巴西与葡萄牙之间的冲突；1849 年法国调解解决了英国与希腊的冲突等。Mediation 作为一种争端解决方式也被写入1899 年《和平解决国际争端公约》、1907 年《和平解决国际争端公约》、1945 年《联合国宪章》、1948 年《美洲和平解决争端公约》、1985 年《保护臭氧层维也纳公约》、1992年《保护生物多样性公约》和2013年《武器贸易条约》等。

Conciliation 主要由1899 年《和平解决国际争端公约》和1907 年《和平解决国际争端公约》规定的调查委员会（inquiry commission）发展而来。自1919 年起，一直对“conciliation”持支持态度的瑞士积极主张与其他国家签署conciliation 协定，以降低仲裁或其他司法争端解决中产生的政治成本。1921 年，瑞士与德国签署调解协定，这一做法也为欧洲其他国家所效仿。1925 年，德国与比利时、法国、捷克斯洛伐克和波兰都签署了争端解决协定，设立常设调解委员会，而且设置了针对非法律争议的强制调解程序。当时的国联也积极推动conciliation，并在1922 年公布了一个有关conciliation 的决议，鼓励成员国将争议提交调解委员会。1928年，国联通过的《和平解决国际争端总议定书》也明确包含了conciliation。在国家和国联的积极推动下，截至1940 年，各国签署了近200 个包含conciliation 的协定。①See NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017.

Conciliation 作为一种争端解决方式也被明确写入了《联合国宪章》，在《联合国宪章》后，联合国大会所通过的一系列决议中都包含了conciliation。1995 年，联合国大会还通过了以conciliation 方式解决国家间争端的示范规则。与1945 年之前“conciliation”多规定在双边协定中不同，如今conciliation 越来越多出现于多边的协定中，如1969 年《维也纳条约法公约》和1982 年《联合国海洋法公约》等。《联合国海洋法公约》第15 部分第三节规定：对于那些排除或可被排除于第二节的“导致有拘束力裁判的强制程序”之外的争端，可以由争端任何一当事人提交至强制调解程序，并依据公约附件五第二节的规定进行调解。

据统计，在联合国秘书长处保存的含有强制性第三方争端解决条款的140 个条约中，有23 个条约规定了conciliation。②See NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017.一些区域性争端解决条约，如1957 年《欧洲和平解决争端公约》，也明确规定了conciliation。

除了用于解决一些公法性争议，“二战”以后，随着国际贸易的发展，调解也被规定于与国际贸易争端解决有关的协定中。如世界贸易组织（WTO）的《争端解决规则和程序谅解》第5 条同时规定了斡旋、mediation 和conciliation。1994 年的《能源宪章条约》规定：对于缔约国之间的贸易纠纷，双方应尽可能首先寻求通过磋商、mediation 和conciliation 解决。③See The Energy Charter Treaty, Annex D.2014 年《实施卫生与植物卫生措施协定》委员会专门设计了一套调解（mediation）程序以促进成员方之间的争议解决。调解作为一种争端解决方式也体现于加拿大、智利、玻利维亚、哥伦比亚、尼加拉瓜和墨西哥等各国所签署的自由贸易协定中。我国与韩国和澳大利亚分别签署的自由贸易协定中的争端解决部分也包含了调解的内容。

（二）国际投资争端

在解决国际投资争议方面，调解常作为一种替代性争端解决方式规定在投资协定中。如1994 年《能源宪章条约》规定：外国投资者与东道国政府之间的投资争议应交由仲裁或conciliation 解决，①See The Energy Charter Treaty, Article 26(3).而且，《能源宪章条约》也要求成员国制定有关调解员行为和调解员费用的标准条款。②See The Energy Charter Treaty, Article 7(7)(f).2004 年美国投资条约范本规定：如果产生投资争议，外国投资者和东道国应当首先通过谈判和磋商方式解决争议，其中包括不具有拘束力的第三方程序。如今随着仲裁案件数量的增加，投资仲裁的一些弊端也逐渐显露，包括仲裁时间长、花费巨大，仲裁裁决实体方面的错误无法纠正以及仲裁员缺乏公正性等。几乎所有的投资仲裁都严重影响了外国投资者与东道国的正常合作关系。在这样的背景下，调解开始被赋予较为重要的作用。

比如，2009 年中国—东盟自由贸易区投资协议规定：投资争议可以提交conciliation 或仲裁。③See The China-ASEAN Investment Agreement, Article 14.2009 年《东盟全面投资协定》也规定争端当事方可以在任何阶段启动conciliation。④See The ASEAN Comprehensive Investment Agreement, Article 30.自2009 年《里斯本条约》通过后，欧盟获得了外国直接投资方面的排他性管辖权，近年来它也积极与其他国家签署自由贸易协定。目前，欧盟与加拿大、越南、新加坡和墨西哥所签署的自贸协定都在投资争端解决部分规定了mediation，相关投资争议可以交给一个mediator 进行调解。2016 年，能源宪章大会也通过了投资调解指南，旨在发挥能源宪章秘书处和其他机构在解决国际投资争议方面的作用。有国家如印尼指出，为了应对目前投资争端解决机制存在的危机，应当在外国投资者用尽与东道国磋商后且在提起投资仲裁前设置强制性的调解程序。这样的程序设计可以节约争端双方的成本，也能够维持争端双方的友好关系。⑤See UNCITRAL, Possible Reform of Investor-State Dispute Settlement (ISDS):Comments by the Government of Indonesia, 9 November 2018, https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.156, vistied on 9 October 2019.泰国也提议UNCITAL 讨论替代性争端解决机制，针对conciliation 和mediation制定详细的规则。⑥See UNCITRAL, Possible Reform of Investor-State Dispute Settlement (ISDS):Comments by the Government of Thailand, 8 March 2019, https://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.162, vistied on 9 October 2019.

印度尼西亚已经将这一倡议用于其投资协定实践。如2019年3月，澳大利亚与印度尼西亚所签署的全面经济伙伴协定的投资章节第14.23 条规定：在争议东道国收到书面磋商请求180 日内若争议未能解决，争议东道国可以启动conciliation 程序，对于争议投资者而言，该程序是必经程序。在争议东道国向投资者发出书面请求后conciliation程序启动。①See The Australia-Indonesia Comprehensive Economic Partnership Agreement, Article 14.23.

（三）国际商事争端

相较于国家间争端和国际投资争端，调解在国际商事争端解决方面应用最为广泛。为了推动国际商事调解的发展，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）于1980 年通过了UNCITRAL Conciliation Rules，并于2002 年通过了《国际商事调解示范法》（UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation）。多数国际争端解决机构，包括常设仲裁院、国际商会、香港国际仲裁中心和伦敦国际仲裁院等都有专门的调解规定。如国际商会于2014 年通过了《国际商事调解规则》（ICC Mediation Rules）。有的机构还设立专门的调解院，如斯德哥尔摩商会于1999年设立调解院（mediation institute）。为了提升本国在国际商事调解方面的地位，新加坡也于2014年设立了新加坡国际调解中心。

也有一些非争端解决机构将调解作为专业服务的一部分。比如，世界知识产权组织（WIPO）为了便于当事人在法院外有效解决国内或跨境的知识产权与技术争议，在1994 年《WIPO 调解、仲裁、快速仲裁和专家鉴定规则》的基础上，通过了《WIPO调解规则》（WIPO Mediation Rules）。

二、调解在国际争端解决方面的实践

（一）国家间公法争端

在解决国家间争端，特别是公法争端方面，调解能更好地维护国家主权：它一方面能作出类似司法裁判那样有说服力和中立的评判，但其认定又对争端双方没有约束力。更重要的，它可以达到当事方间的双赢，避免出现在诉讼或者仲裁中败诉一方承担所有责任的结果。②See Anne Peters, International Dispute Settlement: A Network of Cooperation Duties, 14 European Journal of International Law 6 (2003).从某种意义上看，调解是解决国家间公法冲突最为理想的方式，特别是对于国家间的暴力冲突，第三方调解（mediation）是目前最常使用的争端解决方式。③See Scott Sigmund Gartner, Third-Party Mediation of Interstate Conflicts: Actors,Strategies, Selection, and Bias, 6 Yearbook on Arbitration and Mediation 269 (2014).新西兰坎特布雷大学开发的国际冲突管理（International Conflict Management）数据库收集了1945 年至2003 年间发生的343 起比较严重的国际冲突，在解决这些冲突的过程中，mediation 的使用频率达到了59.3%。①See Jacob Bercovitch & Judith Fretter, Regional Guide to International Conflict and Management from 1945 to 2003 29 (CQ Press 2004).2004 年，联合国设立的“威胁、挑战和转变”高层专家组的一份报告也指出：在过去十年间，各国对于联合国调解的需求突飞猛涨。②See UN, A More Secured World:Our Shared Responsibility, A/59/565, 2 December 2004.为了推动联合国在调解方面的能力建设，2005 年，联合国前秘书长科菲安南还在政治事务部下专门设立了一个调解支持小组，这一做法也得到了联合国大会的支持。③See UN Security Council, Report of the Secretary-General on Enhancing Mediation and Its Support Activities, S/2009/189, 8 April 2009, https://www.securitycouncilreport.org/atf/cf/%7B65BFCF9B-6D27-4E9C-8CD3-CF6E4FF96FF9%7D/Cote%20d'Ivoire%20S%20200 9189.pdf.

Mediation 可以由国际组织、国家进行，也可以由个人独立完成。解决争端也是联合国和其他区域组织的基本组织目标之一，因此联合国秘书长和区域性组织的负责人常常致力于争端的mediation。在特定情况下，非政府组织，如国际红十字会，也会运用mediation解决相关争议。

1965 年印度和巴基斯坦在克什米尔地区的冲突中，在战争已经爆发的情况下，苏联的调解（mediation）促成了双方之间的停火。1978 年，当智利和阿根廷之间就比格尔海峡仲裁裁决的执行问题的战争一触即发时，教皇任命大主教萨默尔进行调解（mediation），并为双方政府提供了可接受的建议。1982年发生在英国和阿根廷之间的福岛事件中，美国国务卿海格和联合国秘书长德奎利亚尔都先后对争端双方进行了调解（mediation）。④参见［英］J. G. 梅里尔斯:《国际争端解决》，韩秀丽等译，法律出版社2011 年版，第75-80页。

通过conciliation 解决国家间争议的情况也时有发生。据统计，自20世纪初以来，通过conciliation 解决的国家间争议有20 多起。考虑到有的conciliation 程序是保密的，实际数目可能还会更高。⑤See NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017, p.9.多数调解请求都是依据双边协定或者临时的安排提出的，只有一起是依据《联合国海洋法公约》提起。⑥See NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017, p.9.

相较于mediation，conciliation 主要是由一些争端解决机构进行。比如常设仲裁院（PCA）于1962 年制定了任择性的conciliation 规则，适用于涉及一方当事人为国家、国家实体或国有企业或国际组织的有关法律关系的争议。通常情况下，争议由一个调解员进行调解。PCA 也于2001 年制定了有关自然资源和环境的任择性调解规则。附录中表1 统计显示，截至2018 年，PCA 管理的所有调解案件共九起，其中20 世纪30 年代一起，50 年代两起，其余六起均发生于2014—2017 年之间，过去的几年里连续有六起调解案件，表明调解机制逐渐受到青睐。

（1）玻利维亚—巴拉圭边界纠纷案

1928 年，玻利维亚和巴拉圭因为边界问题爆发冲突，在美洲国家会议的斡旋下，双方设立了查科调查委员会（Chaco Commission）。调查委员会由七名代表组成，其中包括两名由争端双方选定的代表、一名美国代表和四名来自其他美洲国家的代表。根据设立调查委员会议定书的规定，调查委员会的职责是调查事实，并提交争端解决方案。如果该方案不被双方接受，调查委员会应当起草一份相应的报告，若不能达到调解的效果，调查委员会应当“确定调查出的事实真相以及调查结果依据的国际法所证实的责任”。调查委员会的工作持续了6 个月，详细研究了各方提供的大量证据。1929 年9 月，调查委员会以全体一致的方式通过了调解决议，宣布各方同意放弃各自主张，恢复领土现状，双方也同意修复双方关系。①参见［英］J. G. 梅里尔斯:《国际争端解决》，韩秀丽等译，法律出版社2011 年版，第78页。

（2）法国—暹罗领土争端案

1947 年，法国与暹罗因边界产生了争议。随后，两国签署了一份协议，同意成立调解委员会处理该问题，调解委员会由三名成员组成，其组成和权力都根据1928年《和平解决国际争端总议定书》确定。

在听取当事方证词以及它们各自对某些问题的答复后，调解委员会努力推动当事方达成争端解决协议。当该项努力被证明失败后，调解委员会起草了一份报告，在报告中总结了各争端当事方的观点并给出了自己的结论，同时提出了一些具体的建议。

（3）冰岛—挪威大陆架划分案

该案与火山岛扬马延岛（Jan Mayen）有关。在很长一段时间扬马延岛（距离冰岛更近）的主权归属都没有产生争议。直到1978 年冰岛渔民在扬马延岛海岸捕获了大量的毛鳞鱼。此前，挪威曾在1929 年通过一项议会法案宣布对扬马延岛的主权，但是没有在该岛屿周围设立专属经济区。在捕获毛鳞鱼后，挪威渔民游说政府在该区域建立专属经济区，另外还有迹象表明该区域可能存在石油储量。因此挪威最终声称它可以建立专属经济区，不过它同时也承认如果冰岛不接受它不会这样做。挪威的做法遭到了冰岛的反对，随后，两国就这一事项进行了磋商，并于1980年达成了一个有关渔业和大陆架问题的协定。该协定第2条和第3 条规定设立一个渔业委员会，其职责是就两国政府在扬马延岛区域捕捞迁徙种群提出建议，包括确定总捕捞量以及两国的分配比例。对于委员会一致作出的建议，如果双方政府都没有在两个月内提出异议，对双方就产生拘束力。

协定第9 条规定设立一个调解委员会（conciliation commission），其职责是针对冰岛和挪威就扬马延岛的大陆架划分提出建议。调解委员会可以确定自己的程序规则。尽管调解委员会的建议不具有拘束力，但挪威和冰岛要在以后的磋商中合理考虑调解委员会的建议。

在具体程序方面，调解委员会认为没有必要安排争端双方的书面和口头答辩，因为调解委员会中来自挪威和冰岛的成员都参与了两国之前所有的外交谈判，这样的安排也有助于节省时间和诉讼成本。调解委员会还安排地质专家就扬马延岛和冰岛之间的大陆架区域起草一份报告，该报告认定该区域的石油潜在储量并不丰富。这一份报告也成为委员会作出认定的主要依据之一。

调解委员会最终建议不就大陆架的划分作出认定，而是建议双方通过一项联合开发协议，对该区域进行共同开发。在作出建议时，调解委员会也希望能进一步促进冰岛与挪威间的合作与友好关系。调解委员会的建议最终得到了冰岛与挪威的全部采纳。双方于1982年签署了一项协定以结束该项争议。

该案被认为是通过调解解决国际公法争议的成功案例。当时该案之所以能够调解成功有着各方面的因素：第一，争议发生的20世纪70年代，《联合国海洋法公约》还未产生，有关海洋区域划界的国际法仍存在不确定性；第二，争端双方都希望能快速结案；第三，争议双方之间一直保持良好的关系；第四，该案所涉及的争议性质并不是简单的“是或否”的问题，而是可以通过一系列不同的解决方案来解决的问题。这也凸显出通过调解解决国际法问题的灵活性。①See NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017, para.10-11.

（4）东帝汶与澳大利亚海洋边界案

东帝汶与澳大利亚就帝汶海（Timor Sea）的海洋边界问题争议已久。2013 年4 月23 日，东帝汶发起对澳大利亚的仲裁程序，但双方之间的争议并未解决。2016 年4 月11 日，东帝汶根据《联合国海洋法公约》第298 条及附件五，提起了针对澳大利亚的强制性调解程序。PCA 被指定为该调解程序的登记机构。由于澳大利亚对调解委员会的管辖权提出异议，调解委员会于2016 年8 月29 日至31 日举行庭审，经双方当事人同意，庭审进行了网络直播。2016 年9 月19 日，本案调解委员会发布对本案有管辖权的决定，驳回了澳大利亚的异议。此后，双方当事人的代表及调解委员会在新加坡、哥本哈根和华盛顿举行了秘密会议。 2017年8 月30 日，双方达成综合性一揽子协议（comprehensive package agreement），包括划定永久海洋边界的协议、建立Greater Sunrise 气田特殊管理制度以及与私人许可证获得者参与开发该气田的方法有关的基本思路。2017 年10 月，双方对海洋边界条约草案的文本达成了协议，此后继续对Greater Sunrise 气田的开发方式进行协商。伴随着调解的顺利进行，东帝汶于2017 年1 月20 书面通知仲裁庭，撤回了仲裁请求。仲裁庭于2017年3月20日终止了对本案的仲裁程序。

2018 年3 月6 日，在联合国秘书长和调解委员会成员的见证下，东帝汶和澳大利亚在纽约签署了新的海洋边界条约。该案的调解报告于2018 年5 月9 日公布。

（二）国际贸易争端

Mediation 或conciliation 在目前国际贸易争端解决实践中被使用的频率并不太高。①See Nohyoung Park & Myung-Hyun Chung, Analysis of a New Mediation Procedure under the WTO SPS Agreement, 50 Journal of World Trade 93 (2016) .在绝大多数WTO 争议解决中，成员方首先就争议进行磋商，如果磋商不成功，成员方会将争议提交专家组。不过2002 年WTO 副总干事曾成功以调解（mediation）方式解决了欧盟与菲律宾和泰国之间有关金枪鱼罐头的关税待遇纠纷。②Communication from the Director-General, Request for Mediation by the Philippines, Thailand and the European Communities, WT/GC/66, 16 October 2002； WT/GC/66/Add.1, 23 December 2002； Joint Communication from the European Communities, Thailand and the Philippines, Request for Mediation by the Philippines, Thailand and the European Communities, WT/GC/71, 1 August 2003.

对于一些发展中国家而言，考虑到WTO 争端解决的成本比较高，它们更倾向于通过替代性争端解决方式解决与贸易有关的争议。③See Gerhard Erasmus, Alternative Dispute Settlement Procedures for Trade-related Disputes in Africa 37 (TralacBlog 2018).

（三）国际投资争端

1966 年生效的《华盛顿公约》（ICSID 公约）既规定了国际投资仲裁，也包含了以conciliation 方式解决争议规定。《ICSID 公约》第三章包含有关调解的规则，在具体程序上，ICSID 也建立了专门的调解程序规则。另外，为了便利非缔约方对ICSID 机制的利用，ICSID 还建立了附加便利规则，其中亦包含调解规则。截至2018年12月31日，ICSID一共登记了702起案件，其中有11个案件提交了调解。其中，有九个案件的调解请求依据《ICSID 公约》提出，还有两个案件依据附加调解便利规则提出。其中在78%的案件中，调解委员会作出了调解报告。这些报告中记录当事人达成和解协议的占比14%。④ICSID, The ICSID Caseload-Statistics, Issue 2019-1, p.17, https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/ICSID%20Web%20Stats%202019-1(English).pdf,visited on 9 October 2019.

除了ICSID 受理的案件外，PCA 还在2014 年管理了一起涉及《联合国气候变化框架公约》下的调解案件，该案涉及《联合国气候变化框架公约》下的清洁发展机制，适用的是PCA 有关自然资源和环境争端解决的任择性规则。但是该案目前并未公开，争议双方的身份也未知。⑤NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017, p.13.本文将一些比较典型的案例梳理如下：

（1）1983年Tesoro石油公司诉特立尼达多巴哥

Tesoro 石油公司和特立尼达多哥各自持股50%，在石油勘探和开采行业设立了一个合资企业。双方签订的协议约定，如果Tesoro 要出售其股份，特立尼达和多巴哥享有优先购买权。在公司的经营过程中，双方关系恶化，导致Tesoro 决定出售其股份。

为解决该争议，Tesoro 依据合资协议中的调解条款将争议提交ICSID 进行调解。双方共同任命了一位调解员担任独任调解员。调解程序语言是英语。独任调解员设定了当事方提交相关材料的程序时间表。在交换书面诉状后，争端双方还进行了一轮口头辩论。随后独任调解员要求争端双方各自提交了双方对达成可接受的和解协议的立场。在口头辩论结束六个多月后，独任调解员发布了他的建议。在建议中，他分析了当事双方的不同观点，并就股东股份的回购提出了一项具体的解决方案。此后，当事方又进行了八个多个月的磋商，也与独任调解员进行沟通。独任调解员根据沟通的结果对原来的建议作了修改，最终当事双方根据独任调解员修改后的建议达成了和解协议。①Lester Nurick & Stephen J Schnably, The First ICSID Conciliation: Tesoro Petroleum Corporation v. Trinidad and Tobago, 1ICSID Review 347-349 (1986).

（2）1994 SEDITEX诉马达加斯加②See SEDITEX Engineering Beratungsgesellschaft für dieTextilindustrie m.b.H. v.Madagascar ,ICSID Case No.Conco/82/1.

SEDITEX是从事纺织品生意的一家德国企业，1994年它根据与马达加斯加所签署的合同要求将争议提交ICSID 调解。该案组建了一个三人调解委员会。调解程序语言是法语。调解过程中当事双方进行了两轮意见交换，在随后进行的调解会议上，委员会主席要求争端双方都向他提交有关争议和解的秘密建议。在收到这些建议后，调解委员会要求争端双方回答了委员会提出的相关问题。在得到解答后，调解委员会提出了和解建议，并且邀请当事方就建议提出意见。在当事方出现重大分歧后，调解委员会又进行了一轮调解会议。在这一轮会议上，调解委员会列举了双方尚未解决的问题，并要求双方就这些问题的解决提出建议。不过30 天后，调解委员会发现双方无法达成和解协议。1996 年7 月19 日，调解委员会作出了调解报告，结束了调解程序。③See Christoph Schreuer et al., The ICSID Convention: A Commentary 447-448(Cambridge University Press 2009).

（3）2011 RSM Production Corporation诉喀麦隆

RSM 是一家美国矿业公司，2011 年它依据与喀麦隆之间的石油与天然气开采合同将与喀麦隆的争议提交ICSID 调解。该案同样也是由三人组成的调解委员会进行调解。调解程序语言是法语和英语。该案是第一个涉及第三方参与的ICSID 调解案件。在第一轮听证会结束不久后，喀麦隆向调解委员会提出了允许第三方参与的请求，调解委员会也让RSM 对此发表意见，不过根据案件后续进展可以看出调解委员会拒绝了喀麦隆的要求，因为只有争议双方随后提交了对案件事实的陈述。此后由于当事双方不可能达成和解协议，调解委员会宣布和解程序结束，并在2013年6月11日作出了调解报告。调解不成后，投资者RSM又在2013年7月1日提出了投资仲裁。①See NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017, pp.15-16.

（4）2012赤道几内亚诉CMS能源公司

2012 年赤道几内亚根据与CMS 能源公司签署的石油天然气开采合同中规定的争端解决条款，依据ICSID 的附加便利调解规则提起了针对CMS 能源公司的调解。该案由一名墨西哥人担任独任调解员，调解程序语言是英语。

在第一次调解会议上，争端双方向独任调解员提交了书面陈述。在双方交换书面陈述后，独任调解员还对与争议有关的地方进行了实地考察。随后双方又再次提交有关其立场的书面陈述，并在纽约再一次举行了调解会议，不过会议结束十个月后独任调解员认为不存在双方达成和解的可能性，独任调解员结束了调解程序并作出了调解报告。②See NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017, p.16.

值得注意的是，该案中当事人还选择适用国际律师协会制定的投资者—东道国调解规则。它也是ICSID在调解程序第一次使用国际律师协会的该套规则。③See Paul-Jean Le Cannu, Foundation and Innovation: The Participation of African States in the ICSID Dispute Resolution System, 33 ICSID Review 466 (2018).

（5）2012 Hess Equatorial Guinea and Tullow Equatorial Guinea Ltd 诉赤道几内亚

2012 年，Hess 和Tullow 依据与赤道几内亚所签署的一项特许协议中的争端解决条款和ICSID 附加便利调解规则提出了针对赤道几内亚的调解请求。目前该案仍然在审理过程中，自调解请求被提出后，争端双方已经六次请求暂停调解委员会的组成。最近一次是在2017 年3 月31 日提出。投资者目前仍在赤道几内亚从事油气开采业务。相关报道也表明双方之间的长期关系已经得到改善。④See NUS Centre for International Law, Working Conference on Conciliation, Background Paper, 2017, pp.16-17.

（四）国际商事争端

在20世纪50年代初以前，调解仍然是解决国际商事纠纷备受青睐的方式，但“二战”后，国际商事仲裁逐渐取代了调解成为最受欢迎的争端解决方式。在有的学者看来，引发这种转变的原因仍不甚清楚，因为从20 世纪到21 世纪初，对于调解的机制支持一直都存在着。①See S. I. Strong, Beyond International Commercial Arbitraiton -The Promise of International Commercial Mediation, 45 Washington Journal of Law and Policy 12-13(2014).一些争端解决机构不断更新其调解规则也从另一个层面说明了调解在实践中仍会被当事人选择。有关调查也表明：多数知名企业都在运用调解解决商事争议，而且它们也会在很大程度上继续采用这一争端解决方式。②See Thomas J. Stipanowich, The International Evolution of Mediation: A Call for Dialogue and Deliberation, 46 Victoria University of Wellington Law Review 1194-1195,(2015).

一些争端解决机构的统计也支持这样的观点。比如，根据国际商会的统计，2017 年，来自31 个国家的86 位当事方选择了国际商会的调解程序。2018 年，选择调解程序的公司数量超过了100家，比2017年增长了15%。③See ICC, ICC Guidance Notes on Resolving Belt and Road Disputes Using Mediation and Arbitration, https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/02/icc-guidance-notesbelt-and-road-disputes-pdf.pdf,visited on 9 October 2019.

即使在崇尚诉讼的英美国家，调解也被普遍重视。《北美自由贸易协定》咨询委员会的一项调查表明，企业经营者都认为调解是解决争议的有效方式，它能够维持争议双方间的良好关系。经营者们反倒对仲裁和其他司法解决方式缺乏认知。④See NAFTA, Report of the NAFTA Advisory Committee, https://www.nafta-sec-alena.org/Home/Alternative-Dispute-Resolution/Report-of-the-NAFTA-Advisory-Committee,visited on 9 October 2019.

三、调解制度在我国的发展

调解在中国具有悠久历史和广泛实践，从最高人民法院公布的2016 年全国法院审理民商事一审案件情况统计表可以看出，在结案的10763889 起案件中，通过调解结案的有2787475 件，调解结案率高达25.9%。⑤关于2016 年调解结案率，参见中华人民共和国最高人民法院司法统计公报，http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj，2018年12月3日访问。如今，中国的调解体系大致由五个部分构成，包括人民调解、行政调解、法院调解、调解机构调解和仲裁机构调解。与国际争议解决有关的调解机制，主要包括法院调解制度、调解机构调解制度、外国投资投诉协调处理机制以及国际投资协定中的有关调解规定。

（一）法院调解制度

调解是我国法院在审理涉外民商事案件时经常采用的解决方式之一。⑥青岛市中级人民法院民四庭：《关于青岛市中级人民法院涉外商事案件调解撤诉情况的调查报告》，《山东审判》2009年第25卷第4期，第49-51页。2018年我国设立的国际商事法庭的主要功能也是为当事人提供诉讼、调解、仲裁有机衔接的国际商事纠纷解决机制。《最高人民法院国际商事法庭程序规则》（试行）专设一章规定了“审前调解”，允许国际商事法庭法官、国际商事法庭专家委员会和国际商事调解机构进行调解。

（二）调解机构调解制度

1987 年，我国成立了中国国际贸易促进委员会调解中心。这是以调解等ADR 方式，独立、公正地帮助中外当事人解决民商事纠纷的专业机构。调解中心通过建立调解员名册制度，选聘德才兼备的专业人士，有效地化解商事纠纷，为中外当事人提供优质高效的法律服务。为了推动调解的进一步发展，从1992 年开始，贸促会在全国陆续建立各分会调解中心，如今已经形成以42 家调解中心为框架、300 余名调解员为骨干的庞大调解网络。各调解中心使用统一的调解规则，在业务上受总会调解中心的指导。为适应调解的国际发展形势和调解国际化的趋向，贸促会调解中心积极开展与其他国家调解机构的交流与合作。调解中心已经先后与英美德韩等多个国家和地区的相关机构签署了合作协议，建立了合作关系。2004 年初，调解中心又与美国公共资源中心共同组建了中美联合商事调解中心。

从调解中心官网所公布的调解案例来看，调解中心在运用调解解决国际争端方面，已积累了丰富的经验，不仅解决传统的贸易和商事纠纷，还处理跨境网购纠纷等新型争议。例如，2016 年9 月，南通市贸促会调解中心接到荷属阿鲁巴岛某企业（以下称“阿鲁巴公司”）的投诉，称其通过阿里巴巴平台向南通一家生产活动板房的企业（以下称“南通公司”）订购了一套价值2.5万美金的板房。但是收货后发现存在较为严重的货损和短装，部分材料有使用过的痕迹，板房无法正常搭建，因此要求南通公司赔偿其全部损失。南通市调解中心接案后第一时间联系南通公司了解情况，基于阿鲁巴公司与南通公司均有调解意愿，南通市贸促会调解中心正式启动调解程序。调解员通过审查双方材料提出了初步意见，并多次与双方当事人沟通，在调解陷入僵局之际，调解员意识到双方考虑的解决方案差距较大，主要是买方对补偿数额的期待太高，因此及时宣布调解失败。但买方在被调解员告知调解失败后，冷静下来认识到通过诉讼解决不仅耗时耗力耗钱，而且结果也不可知，终于调整心态重新请求调解员开启对话通道，愿意接受卖方部分补偿的方案。最终双方达成一揽子解决方案。

（三）外国投资投诉协调处理机制

外国投资投诉协调处理机制在我国有较深的渊源，且在实践基础上不断发展。商务部于2006 年5 月17 日公布的《外商投资企业投诉工作暂行办法》第11条第2 款规定了“同有关部门进行行政协调”，第12 条第2 款规定，“经协商、调解，投诉事项由当地投诉受理机构或相关部门予以解决的，投诉处理终结”。2015 年1 月19 日商务部公布的《中华人民共和国外商投资法（草案征求意见稿）》在第八章包含了七条（第119 条至第125 条）有关外国投资投诉协调处理的规定。

外国投资投诉协调处理机制在性质上类似于行政调解，和国际投资争端解决机制中由独立第三方协助调解不同，但其为外国投资者和中国政府的对话提供了平台，在一定程度上促进了外国投资者和我国政府之间投资纠纷的解决，降低了中国政府在国际上被诉的风险。2018 年12 月24 日公布的《外商投资法》（草案）中也纳入了专门的外商投资企业投诉工作机制。这一制度也规定在最终通过的正式文本中。

（四）国际法层面有关调解的实践或规定

我国一贯主张通过调解等和平手段解决争端，并积极支持联合国和其他国际组织在调解解决国际争端方面发挥重要作用。①参见中国常驻联合国代表团：《中国常驻联合国代表团公使衔参赞腊翊凡在关于调解和解决争端问题的安理会公开辩论会上的发言》，https://www.fmprc.gov.cn/ce/ceun/chn/zgylhg/jjalh/alhzh/t559013.htm，2019年5月1日访问。有不少学者认为磋商与调解等争端解决方式能更好维护我国维护国家主权等核心利益。②See Harriet Moynihan, China’s Evolving Approach to International Dispute Settlement, Chatham House, March 2017, https://www.chathamhouse.org/sites/default/files/publications/research/2017-03-29-chinas-evolving-approach-international-dispute-settlement-moynihan-final.pdf，vistied on 9 October 2019.

除了重视调解在解决公法冲突中的作用，我国也支持通过调解解决国际投资争议。从我国对外签订的投资协定可以看出，调解逐渐成为了和仲裁并列的争端解决机制。我国目前所签署的已经生效的投资协定中共有20 个涉及调解制度。这些BITs 都仅简单地规定双方可根据《华盛顿公约》、《联合国国际贸易法委员会调解规则》下的调解制度进行调解，而无其他详细规定。

四、有关调解的最新发展

对于晚近实践的考察不难发现，不管是在国际层面，还是在国内层面，调解被越来越多规定在规则设计和安排中。这样的特征在各种类型的争端解决方面都有明显的体现。

在解决国家间争议方面，联合国日益重视调解的作用。2018 年，联合国秘书长古特雷斯公开表示要将争端预防作为联合国的一项首要任务，为此联合国需要重点关注调解、和平建设和可持续发展。在调解方面，联合国有着资深调解顾问待命小组等丰富的资源，他还建议联合国在利用可调解的途径和能力方面必须大胆和有创造力。③See UN, United Nations Must Be“Bold and Creative”in Using Mediation to Broker Peace, Secretary-General Tells Security Council, SC/13475, 29 August 2018, https://www.un.org/press/en/2018/sc13475.doc.htm，visited on 9 October 2019.也有一些组织正在酝酿针对国家间调解的规则设计。2017 年，一批学者和律师倡议设立亚太地区调解组织（The Asia-Pacific Regional Media-tion Organization），以通过调解形式专门解决亚太国家间的争议。①See Chang-fa Lo et al.，Draft Agreement on the Establishment of the Asia-Pacific Regional Mediation Organization, 13 Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy 5-16 (2018).但由于该倡议属于民间起草性质，并不能代表本地区内各个国家和经济体的态度，其发展前景有限。不过，它至少从某个方面体现出调解在亚太地区争端解决方面的受欢迎程度。

虽然目前调解在解决国际贸易争端方面的实践比较少，但也有学者指出：在当前WTO 争端解决机制面临改革的背景下，WTO 应当考虑如何使它的争端解决机制能解决更多类型的争议，并惠及更多的群体。为实现此目的，WTO 应考虑有关mediation和conciliation的规则设计。②See Robert Mcdougall, Making Trade Dispute Settlement More Accessible and Inclusive, Centre for International Governance Innovation, https://www.cigionline.org/articles/making-trade-dispute-settlement-more-accessible-and-inclusive,visited on 9 October 2019.

在解决国际投资争议方面，调解的关注度也在不断提升。考虑到调解的重要性，ICSID 在2016 年启动的最新一轮规则修改中针对调解做了大幅的调整。一方面，ICSID 修订了其现有的 conciliation 规则和附加 conciliation 规则，使 ICSID 的conciliation 程序更加具有灵活性，也加强了调解员的披露义务；另一方面，ICSID还设计了一套新的附加便利mediation 规则。它的制定响应了利益相关者对于ICSID 进行mediation 的需求，实际上也考虑到了目前不少新签订的双边和多边条约中规定了mediation程序。

国际律师协会（IBA）于2012 年公布了其起草的《国际律师协会投资争端调解规则》（IBA Mediation Rules），该规则充分考虑了调解的灵活性，允许当事人根据实际需求适当改变相关规则、确保调解的成本和时间最小化，它也明确调解作为一种替代性争端解决方式与仲裁、诉讼并行不悖，在争端和冲突的任何阶段都可以适用。目前，IBA的调解规则已经在ICSID体制下的调解案件中有运用。

2016 年，能源宪章大会通过了《投资调解指南》（Guide on Investment Mediation），鼓励《能源宪章条约》的缔约方在资源的基础上使用调解作为投资争议的解决方式，以促进争议的友好解决，而且也鼓励缔约方依据可适用的法律和国内程序促进其与外国投资者所达成的和解协议的有效执行。③See Energy Charter Secretariat, Adoption by Correspondence of the Guide on Investment Mediation, Brussels, https://energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2016/CCDEC201612.pdf,visited on 9 October 2019.

为了服务“一带一路”倡议，国际商会于2018 年专门设立了“一带一路”倡议委员会，并公布了国际商会通过调解和仲裁解决“一带一路”争议指引。国际商会认为调解对于“一带一路”倡议的实施具有重要的意义。“一带一路”倡议既涉及简单的、一站式的便利化设施，也涉及大型的和长期的基础设施建设；既涉及国家间的安排，也涉及国家与私人之间以及私人间的安排。考虑到“一带一路”沿线国家的文化多样性，在争端解决机制的选择上既需要考虑争议的性质，也要考虑争议双方的偏好。与西方国家倾向于选择仲裁和诉讼等对抗性的争端解决方式不同，亚洲国家更倾向于选择调解等方式。尽管针对“一带一路”下不同类型的争议不存在一个“全能的”（one size fits all）的解决方式，但在多数情况下，调解是很有效的手段。亚洲不少国家的当事人更看重双方建立在合同基础上的总体关系，调解因其能更好地维护双方之间的这种关系，所以较其他争端解决方式更受欢迎。①See ICC Guidance Notes on Resolving Belt and Road Disputes Using Mediation and Arbitration, https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2019/02/icc-guidance-notes-belt-an d-road-disputes-pdf.pdf,visited on 9 October 2019.

在目前联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组主持的有关投资争端解决机制的改革中，调解也被赋予了重要的角色。比如2019年1月欧盟在向工作组提交的文件中指出要建立争端预防机制，以推动投资争议的友好解决，其中就包括conciliation 和mediation。欧盟认为有必要为调解机制的运用提供机制支持以更多实现其价值，并进一步主张建立conciliator和mediator名册。②See European Commission, Submission of the European Union and Its Member States to UNCITRAL Working Group III, 18 January 2019.

调解在国际商事争端解决方面也有着较大的突破，最为突出的体现便是UNCITRAL 于2018 年通过了《执行国际和解协议公约》（以下称《新加坡调解公约》）。它是世界上第一个以调解方式解决商业纠纷的多边条约。《新加坡调解公约》旨在促进调解在跨境交易争议解决中获得广泛使用，并为跨国企业通过调解机制解决跨境商业纠纷提供执行保障，推动国际商事争议解决的良性发展。它的重要意义在于其首次推动了国际商事调解协议的执行，推动这类协议往往无法获得执行这一难题的解决。2019 年8 月7 日，在新加坡举行的签约仪式上，包括中国、美国、印度、新加坡等国在内的46 个国家签署了公约，已满足公约有关三个以上成员国签署后生效之要件。

除了在国际法层面，调解在国内法中也有着广泛的应用。③See Tang Houzhi, Mediation is Developing Around the World, 2009, 17.如今，有80 个国家和国际组织都制定了与调解有关的法律，也设有专门的调解服务机构。④See Tang Houzhi, Worldwide Use of Mediation, http://www.cityu.edu.hk/slw/adr_mo ot/doc/Worldwide_Use_of_Mediation_(by_Prof_Tang_Houzhi).pdf,visited on 9 October 2019.调解的效率性使其能够避免当事方陷入冗长的诉讼或仲裁程序中。目前在不少国家，法院的案件积压率越来越高。

在欧洲和美国，调解也在被频繁使用。在美国，调解在某些方面已经成为法院诉讼前的必经程序。比如美国联邦法院第九巡回法庭任命了一批全职调解员来处理上诉案件，有绝大多数案件都通过调解推动当事人达成了和解。①See Sompong Sucharitkul, Mediation and Conciliation as Alternative Means of Settling International Disputes, GCU Law Digital Commons, 2001-11, p.14, https://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=https://vip.kuaimen.bid/&httpsredir=1&article=1557&context=pubs，vistied on 9 October 2019.2008 年5 月，欧盟颁布了《关于民商事调解若干问题的指令》，其目的在于便利当事人利用替代性纠纷解决机制，鼓励使用调解以及确保调解与司法程序之间的平衡关系，促成纠纷的妥善解决。

五、结论

每一种争端解决机制，无论仲裁、诉讼抑或是调解，都有其适用范围和各自特质。本文在此提出要注重对调解机制的发展，并不是宣扬调解优于任何制度、其可以替代其他的争端解决机制，而是倡导将调解作为争端解决机制的一个部分发展起来。任何制度的优势都可能成为其弊端，因此在面对需要解决的争端时，应该结合争端本身的性质进行利弊衡量，选择最适合的争端解决机制。

我国目前正大力推进的“一带一路”建设，其带来的紧迫课题是如何加强“一带一路”沿线国家之间的纽带联系、推动沿线国家和平事业发展和投资争端的最优化解决。调解“以和为贵”的理念与丝绸之路所承载的和平共处、开放包容、互学互鉴、互利共赢精神一脉相承。发挥东方智慧的结晶——调解文化的优势，建立起具有中国特色同时又符合国际需要的争端解决机制，提升我国在全球治理以及投资争端解决体系中的国际话语权，可谓正当其时。

附录：