【摘 要】 我国现行《刑法》中的寻衅滋事罪是由1979年《刑法》（以下简称：“七九刑法”）中的流氓罪所分离出来的，这已成为大多数学者的共识。因此，寻衅滋事罪还存有流氓罪的“影子”，也长期被冠以“口袋罪”的称呼。由于司法实践中出现对寻衅滋事罪适用欠妥的情况，学界中也出现了对该罪废止的声音。本文立足于我国实际，探讨寻衅滋事罪的存废问题。

【关键词】 寻衅滋事罪 问题 探讨

一、寻衅滋事罪的沿革

“七九刑法”第160条规定了流氓罪，根据该条文表述，可见寻衅滋事在“七九刑法”并非单独的罪名，只是在流氓罪规定之下的一种行为。但寻衅滋事同规定在一起的聚众斗殴、侮辱妇女的行为相比，其内涵似乎难以明确。1997年，立法者并未将流氓罪彻底摒弃，而是将流氓罪分解成寻衅滋事罪等罪名。至此，寻衅滋事罪成为了一个单独罪名出现在现行《刑法》中。

2011年，《刑法修正案（八）》出台，也对寻衅滋事罪作了一定的修改，该《修正案》不仅对该罪罪状作了增加，即增加恐吓行为，而且在其增设的一款中，法定刑也提高了。可见，该罪虽然罪状更丰富，但刑罚更重。

二、寻衅滋事罪的犯罪构成问题

在传统四要件犯罪构成中，该罪的问题多存在于犯罪客体和犯罪主观方面之中。

（一）客体抽象而不明确。许多学者认为该罪的客体是公共秩序。但是公共秩序实际上是一个抽象而宏观的概念，并不明确具体。而公共秩序是否只存在于公共场合，学界也有不同的观点，而且对于公共场合的外延，有的学者认为公共场合是人员相对集中，民众生活比较频繁的地方，如大型购物中心等;有的学者则认为人员相对分散，而可以自由往来的非私有场所也属于公共场合。此外，若行为人在公共场合采取“寻衅滋事式”的伤害他人、毁坏他人财物的行为，如何区分此罪与彼罪，在司法实践中变得困难。

（二）主观方面存在模糊性。传统观点认为，该罪的主观方面为故意，行为是出于流氓动机，寻求精神上的刺激。但是“流氓动机”与“寻求精神刺激”的界定是模糊的。张明楷教授认为，这二者并无具体意义，不易被人认识，作为该罪的主观要素，并不能限定犯罪范围。

该罪的主观方面恰能体现其还存有“七九刑法”中的流氓罪的“影子”，說明立法者在立法时对流氓罪采取了部分保留的态度。此外，在其他罪名的主观方面中，也可能含有“寻求精神刺激”之目的，如故意伤害罪中，行为人用刀具伤害他人，见他人流血不止，获得了精神上的刺激。可见，该主观方面也并非寻衅滋事罪独有。

三、寻衅滋事罪的存废之争

寻衅滋事罪自我国现行《刑法》规定以来，学界对其就有所争议，加之在我国司法实践中，对该罪的适用情形宽泛不明确，使用次数较频繁，学界对该罪的存废问题也在一直争论当中。

持寻衅滋事罪废止论者认为，“寻衅滋事”的内涵和外延本来就不清楚，该罪犯罪构成的不明确性与模糊性有违我国《刑法》的罪刑法定这一基本原则的要求。从比较法视角来看，域外刑事立法并未明确或直接规定寻衅滋事罪。王良顺教授指出，外国并无寻衅滋事罪的立法例。况且，任何犯罪本质上都会侵害社会（公共）秩序这一客体，并非寻衅滋事罪所独有，而这一客体是抽象的，《刑法》分则对犯罪客体的规定应具体化。

持废止论者还认为，该罪的犯罪构成实则可以分解到其他罪名当中，废止后，行为人的“寻衅滋事”行为可由其他罪名规制，不会违背《刑法》打击犯罪的基本目的与要求。

持寻衅滋事罪保留论者有的受到了“存在即合理”的哲学思想影响，从法理“法律一经制定就已经相对滞后”的基本论点出发，认为该罪应定位于“兜底性”罪名，是与故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名相关联的“兜底性”罪名。其应遵循的适用原则是：符合特别条款规定的，特别条款优先适用;不符合特别条款规定的适用标准，但又具有我国《刑法》所规定的犯罪的基本特征，则适用“兜底性”罪名。

持保留论者还认为寻衅滋事罪仍然有其存在的价值，应继续完善而非废除。具体地说，不可否认该罪犯罪构成存在一定模糊性，但从正向作用上看，其实该罪有利于发挥法官的主观能动性，进行“自由心证”，行使自由裁量权。法律条文在立法上再明确，到了司法实践中，仍然需要包括法官在内的司法工作人员的价值判断。此外，寻衅滋事罪的“兜底作用”也助于解决一些现实中的疑难而又受到社会公众广泛关注的案件。尤其是在我国社会公众法律素养尚在提高当中的今天，对一些无法达到其他罪名的入罪门槛，而行为人之行为不被社会公众接受的案件，则可以以寻衅滋事罪作兜底处理。当然为了遵循罪刑法定原则，寻衅滋事罪也应该继续进行完善。

四、寻衅滋事罪的正确适用及未来走向

（一）寻衅滋事罪的正确适用。对于寻衅滋事罪，2013年最高人民法院、最高人民检察院发布了相关司法解释，对寻衅滋事罪的情形进行了明确。笔者肯定该司法解释有助于明确寻衅滋事罪的入罪基础和依据。因此，我国各地的司法机关应严格按照《刑法》和司法解释的规定做到正确合理地适用。在“罪与非罪”的框架下，笔者认为，应该立足于《刑法》第13条之规定，对于“寻衅滋事”的情节显著轻微社会危害性不大的，不认为是犯罪，不用受刑法规制，可由《治安管理处罚法》这样的行政法进行调整与约束，从而有利于保障人权，避免“泛刑化”趋向。而在“此罪与彼罪”的界限中，与该罪有一些联系的有故意伤害罪、故意毁坏财物罪等，关键是要在主客观相统一原则下分析行为人的客观行为与主观方面，切勿主观归罪。并且，在行为人的一个犯罪行为同时符合寻衅滋事罪和其他罪名的情况下，应当遵循和善用竞合论，构成想象竞合应依照处罚较重的犯罪定罪处罚。

（二）寻衅滋事罪的未来走向。目前，寻衅滋事罪确有其存在之意义，可以通过司法解释的方式进行明确与完善，但这并不能解决寻衅滋事罪的“先天缺陷”。从长远看，随着我国刑事立法技术的提高，笔者认为对该罪进行“再分解”是具有可操作性的，将其犯罪构成分解到其他犯罪当中，这样既不会使打击犯罪基本面出现盲区，又遵循了罪刑法定原则以及刑法谦抑性，当然这离不开刑法学界的持续探讨与研究。

五、结语

在未来一段时间，寻衅滋事罪存废问题的探讨还不会结束。笔者不否认该罪还有存在必要，不过在司法实践中，对该罪的适用应持谨慎态度，克服“泛刑化”与“重刑化”的倾向。未来随着立法技术提高，学界研究日益成熟，笔者认为可以考虑将该罪分解到其他罪名中，这样并非是不在刑法上规制“寻衅滋事”的行为，而是在立法上就消除罪名“口袋化”的现象。

【参考文献】

[1] 刘宪权主编.刑法学（第四版）[M].上海：上海人民出版社，2016

[2] 张明楷.寻衅滋事罪探究（下篇）[J].政治与法律，2008（2）：122-129

[3] 王良顺.寻衅滋事罪废止论[J].法商研究，2005（4）：110-115

作者简介：钟晓辉（1998-），男，汉族，广东揭阳人，本科，研究方向为法学、刑法学。