刘佳书

摘 要： 现行民事保全立法在权利与权力的定位与运行中存在不足，在制度逻辑上陷入困顿，公权力既存在越位又出现缺席，而私权利一方面受到抑制，另一方面又存在滥用风险。厘清定性是制度完善的前提，本人认为民事保全制度体现了有限公权在权利的诉求下在权力层次上的突破，兼顾了法治所要求的程序性和权利诉求所要求的实体性。

关键词： 民事保全;公权力;私权利

1 强制执行：公权力对私权利秩序的重构

法治是现代社会的基础，司法最终解决是法治的基本要求。法律的重要功能之一是抑制私力救济，把冲突解决纳入秩序化和程序化的途径。当事人将纠纷诉之公权是人类文明进步的一大步，这一现象表征着一个极有意义的社会进步：人类不再依靠冲突主体自身的报复性手段来矫正冲突的后果，尤其不再用私人暴力杀戮式的冲突来平息先前的冲突。"公权能否有效保障人民的合法权益是公权公信力的唯一基础。一旦公权无法保障人民的合法权益，“公力救济欠缺实效，导致更多人寻求私力救济”，社会将陷入一定程度的失序。从一定意义上说，公权救济的有效性是公权力特别是司法权的生命线。

在追求实体正义的传统下，司法裁判的落实首先依赖于当事人是否遵循判决，胜诉方并不能自行强制败诉方履行，否则有悖现代法治精神。现代法治社会并不允许直接报复，人们将私人的报复权让渡予公权力，也就意味着将实现实体正义的责任交给了公权力，强制执行权即是现代法治社会公权对私权救济的主要直接方式。……