陈 悦

(中国政法大学 法学院，北京 100088)

一、问题的提出

【案例】2015年1月7日，原告陈超通过网络召车软件承揽出租业务。当日11时许，陈超驾驶私人小汽车行至济南西站送客平台时，被告济南客运管理中心的工作人员对其进行调查，查明陈超未取得出租汽车客运资格证，驾驶的车辆也未取得车辆运营证。基于前述事实，济南客运管理中心认为陈超涉嫌未经许可擅自从事出租汽车客运经营，对其处二万元罚款并没收违法所得。原告陈超不服，向法院提起行政诉讼。(1)山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01行终103号行政判决书。

法院认为，原告通过网络召车软件接单收取费用，并未取得出租汽车客运资格证，构成《山东省道路运输条例》第8条(2)《山东省道路运输条例》第8条，从事道路运输经营的，应当具备法律、法规规定的条件，在取得工商营业执照后向县级以上道路运输管理机构提出申请，依法取得相应的行政许可。从事道路运输经营的车辆应当依法取得车辆营运证。客运经营企业不得实行挂靠经营。和《济南市城市客运出租汽车管理条例》第16条(3)《济南市城市客运出租汽车管理条例》 第16条，未取得出租汽车车辆运营证的车辆不得从事出租汽车运营活动。未取得道路运输证的出租汽车不得在公路上运营。非本市出租汽车不得用于起点和终点均在本市的运营活动。非本市出租汽车不得用于起点和终点均在本市的运营活动。规定之违法行为。但最终判决结论则是，虽然原告陈超的行为违反了现行法律规定，但考虑到共享经济新业态的特殊背景，基于比例原则应不予处罚。法院作出如此判决的基本理由是，“网约车作为客运服务的新业态和分享经济的产物，有助于缓解客运服务的供需矛盾，满足公众多样化出行需求，符合社会发展趋势和创新需求，对其应当保持适度宽容”，且“当一种新生事物在满足社会需求、促进创新创业方面起到积极推动作用时，对其所带来的社会危害的评判不仅要遵从现行法律法规的规定，亦应充分考虑是否符合社会公众感受”。(4)山东省济南市中级人民法院(2017)鲁01行终103号行政判决书。

基于案件进行分析，行政机关考虑是否不予处罚的法律依据，应该是我国《行政处罚法》第27条第2款(5)《行政处罚法》第27条第2款，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。。根据该条款规定，行政机关适用不予处罚的法定情形必须同时具备“轻微”“及时纠正”“没有造成危害后果”三个基本条件，否则，并没有权力作出“不予处罚”决定。从上述判决中可以看出，法院没有直接依据《行政处罚法》第27条第2款规定，而是依据比例原则对违法行为作出不同于立法规范的处理决定。应该说，法院所作出的判决是适当的，符合行政法上的比例原则，判决理由也较为合理。而本文在此需要特别提出的问题是，针对此类案件，法院似乎具有如此“法律续造权能”，但行政机关却会因为无法律依据而很难作出类似处理。产生如此情境的原因何在？在制度层面上，主要是因为我国《行政处罚法》第27条第2款界定的不予处罚情形过度狭窄，行政机关在法实践中并不能擅自变通裁量。况且，《行政处罚法》第27条的相关规定中并未有“可以”二字的授权表述，从而致使行政机关并无依据实践情况灵活变通行为方式的空间。而从更深层次的行政法原理来看，这种制度设计，是基于我国行政处罚法所确立的处罚法定原则。依据该原则，行政机关对法定应予处罚之行为，必须科以法定种类和范围内的处罚，不可创设和规定行政处罚的种类和范围；行政机关只能在法定权限范围内依法定程序行使处罚权。[1]269-270即使是涉及行政机关自由裁量权的制度规定，也并不例外。

综上所述，可以肯定，是上述制度规定乃至行政处罚法定原则直接导致了，行政机关在实践中面对违法行为适用法定处罚却不能满足比例原则的问题时，难以做出抉择的尴尬境地。针对上述问题，大陆法系的德国与我国台湾地区在行政处罚制度中确立了便宜主义的理论路径，在立法者无法对所有的情形事无巨细时，赋予行政机关自由裁量权。即以便宜主义为理论路径，确立了相关制度，以此容许行政机关在个案中的适度裁量空间，以缓和法定原则的过于严苛所造成的实践难题，更加务实地达到行政处罚的目的。

二、便宜主义的基本理论与适用价值

(一)便宜主义的理论内涵及其制度表现形式

便宜主义之学理概念系以“起诉便宜主义”的表述，于1861年由德国学者针对刑事诉讼领域“起诉法定主义”提出。[2]32019世纪20年代兴起的刑事社会学派主张，刑罚应立足于教育刑论，以助于改造犯罪分子，达到预防犯罪的目的。然而，单纯的刑罚无法解决上述问题，因此需要借助于非刑罚化的处罚方法。“非刑罚化(Depenalization),是指对某些犯罪不用刑罚的方法而用刑罚以外的方法来感化改造罪犯”[3]770,非刑罚的处理方法是一种替代性、补充性的措施，是借助于民事、行政法律中的制裁方法，有效地发挥制裁犯罪的作用。在刑事诉讼中，起诉便宜主义的适用以酌定不起诉制度为表象，包括了不起诉制度、附条件不起诉制度和刑事和解制度三种典型形式。微罪不起诉制度设计要求犯罪类型必须满足罪责轻微且欠缺基于公共利益考虑的追诉必要。然而也存在一类轻微犯罪案件，虽然罪责轻微，但若不起诉，则会对公共利益和被害人的法益保护不够周延。但是，又正因为罪责轻微，即使予以缓刑处理，亦显得过于苛责，且若予以起诉，则会降低司法效率，消耗社会成本，实为一种两难境地，由此确立了附条件不起诉制度。和解制度最早适用于刑事诉讼中，是便宜主义进一步扩大化适用后的产物，以一种协商沟通的方式快速解决案件难题。这三个制度的产生和发展反映了便宜主义适用范围的扩大化历程，使其不再限于违法情节轻微的少数案例，而是本着诉讼经济主义的观念，最大程度提高诉讼效能。

便宜主义之思想理念运用于国家行政中，首先是作为19世纪德国警察法中有关发动警察权的一般原则而发展起来的。[4]13在行政法领域，便宜主义是相对于合法主义的行政处罚的一种适用模式。合法主义又可称为法定主义，即“符合法定处罚构成要件者，该管机关即应作成该当法律效果之处罚，这是依法行政的当然理解”[5]476-477。以我国行政处罚制度对法律责任的规定为例，若一项规定中表述为“某种行为，处以何种处罚”，在此并未规定“应当”还是“可以”的前置性表述，行政机关当然理解为行为结果的不可裁量性，这体现为一种“合法主义”的立场。[6]所谓便宜主义，“尽管行为人之行为已满足违反行政法上义务之要件而具可罚性，然在个案中仍可放弃对此行为之追究及处罚”[7]。即除非法律明确地限制行政机关的自主性空间——以“应当”式的表达剥夺行政行为的结果选择权，否则即应肯定行政执法的灵活变通空间。

行政法领域，“立法者将便宜原则之思想转化为裁量权之给予”[8]474。行政处罚中便宜主义通常表现为是否追诉该行为的决定裁量权和在何种范围及如何追诉的选择裁量权。[9]61-62。“行政裁量权”作为便宜主义的表现形式，更形象而言，似是一种媒介，为抽象的法律原则与具象的法律规范间搭建起一座可互通的桥梁。于立法者而言，便宜主义若能落实到法律条文中，则可以为执法者善用权变空间提供明确的法律依据，亦符合依法行政原则的要求。反之，通过对行政裁量的规制亦可防止行政机关假借便宜主义之名号从而滥用行政权，可谓一举两得。

从历史角度考察，早期出于对行政权的严格控制，通常表现为以合法主义为主导，便宜主义为例外的适用模式。但随着现代国家对行政自主性的需求和关注，在现代社会的不断创新发展之下，以合法主义为主导，便宜主义有限、例外应用下的行政处罚模式已然无法满足行政执法的实践需求，而在执法手段的突破式创新中，理论的转变成为一种必然性的趋势。随之产生新的观点，认为便宜主义应当是一种广泛性的适用，而非例外，并将便宜主义确立为行政处罚的法律原则，故而产生“便宜原则”的概念表述。(6)参见洪家殷：《行政罚法论》，五南图书出版股份有限公司2006年版；陈清秀：《行政罚法》，新学林出版股份有限公司2014年版；蔡震荣、郑善印：《行政罚法逐条释义》，新学林出版有限公司2008年版；翁岳生：《行政法》(上册)，中国法制出版社2009 年版。

因为，起诉便宜主义在刑事诉讼领域的适用较早于行政法领域，所以便宜主义在行政法制的构建中也多借鉴刑事诉讼领域中的成熟制度。现阶段，大陆法系国家在行政处罚领域最主要的便宜主义适用，即是“微罪不罚”制度。例如，我国台湾地区所谓“行政罚法”第19条规定，法定最高额新台币3 000元以下罚缓之处罚，情节轻微，认为不适宜处罚的，可免予处罚。此条规定是行政便宜主义在行政处罚法中的具体化，立法者系基于“刑事诉讼法”第253条“微罪不举”的起诉便宜主义的精神而参考设计的。[10]400此外，“行政和解要发生作用，必须以便宜主义为基础”[6]，亦即，便宜主义在行政处罚领域中的一种典型样态即是行政处罚和解制度，该制度与刑事和解制度也有一定的关联性。

(二)便宜主义在行政处罚中的适用价值

1.有助于行政执法的合目的性要求。行政处罚作为行政执法的一种手段，应当服务于行政执法目的实现，并应以比例原则为衡量标准，满足目的实现下的最小侵害标准。便宜主义的适用意味着行政机关可以获得裁量空间，在个案裁量中以行政目的的实现为导向采取更加合理的行政措施。有学者在关于“便宜主义”的行政处罚适用中做过这样的说明：“就便宜原则而言，违反行政法上义务之行为适用此原则之实质理由并不在于，行政机关未来履行其行政任务，而须合义务地裁量。而是基于违反秩序之意义及处罚之目的，即违反秩序行为对法秩序之危害较少，且比起应受刑罚之行为，其显示出较小的不法内涵。因此，在特别情形下，违反秩序之不法内涵是如此的渺小，以及对危险是如此的遥远，以至于加以追诉及处罚是不恰当的，或无论如何不再是必要的，故例外地不予追诉及处罚。”[9]60-61“从违规行为的意义与处罚所要追求的目的出发，违规行为侵害法律秩序较为轻微，比犯罪行为较少不法的内涵，且在具体情况，可能违法性甚低，只是抽象的危害秩序，如加以行政制裁，反而并不适当或者根本不必要。”[11]73

质言之，便宜主义在行政处罚中的适用并不简单地只是想赋予行政机关得以自主的裁量空间。在《行政处罚法》的相应规范中，针对被视为违法的行为并不具有应罚之必要性，若按照法律规范进行处罚，实属不当。从社会秩序法之质和量上而言，行政不法在伦理性和危害性上都轻于刑事不法，且行政处罚通常作为行政管理目标实现的手段，因而某些行政不法行为并不一定造成公序良俗层面的侵害，只是对行政目的的一种阻碍。从手段上而言，基于处罚与教育相结合原则，立法者亦应考虑到，行政处罚不可作为唯一且必须之手段，应是一种底线式的应用。故而，便宜主义将有助于行政处罚实现可选择性的手段适用。换句话说，基于法律的不完备性特征，通过便宜主义使行政机关获得一定的随机应变空间，从而弥补立法的不足。立法者亦明了，法律规则作为一种有限理性人制定的法律规范，其内容和所体现的价值选择并不是适应社会现实的唯一正解，亦无法预知未来社会的可能情形，只有在法律规范中预留下适当的灵活空间，行政机关才可做出最为适当之决定。因此，便宜主义之产生是因为法律的不完备性特征，同时其适用也应回归到问题的出发点，即只有在法律规范与现实情形不相适应，且法律的适用将导致行政目的的无法实现或公共福利的消减，便宜主义才具有适用的价值和意义。

2.有利于优化行政资源的合理配置。现代国家所承担的不仅是消极的秩序行政，还需满足促进公共福祉之给付行政、计划行政。随着国家任务的不断膨胀，有限的行政资源是国家行政面临的重要问题。这个时代，国家任务社会化的趋势不断扩大。虽然国家任务不再仅仅依靠行政资源来履行，还囊括了大量的民间资源，但是，这种模式并没有使国家承担的任务有所减轻。有学者认为，国家任务可以划分为义务性国家任务与任意性国家任务。所谓任意性国家任务，是指可经“重新评估从国家任务清单中剔除，私人是否接手以及经营质量是好是坏，国家不再理会，完全由市场决定”；所谓义务性国家任务，则是必须由国家负责执行的任务。[12]任意性国家任务的剔除，方为国家任务之减负。但对于义务性国家任务来说，国家只是改变了完成任务之方式，却并未因此得以消除应当承担的责任。换句话说，诸如公私协力、行政协议等履行方式只是改变了传统行政方式中国家独立承担国家任务的模式，使国家以灵活和经济的方式更好地承担起治理国家之任务。而且，“国家任务虽由社会主体履行，但本质上仍属国家任务，国家不能因为社会化改革而脱免其应尽责任”[13]。因此，作为国家任务的主要承担者的行政机关，其所肩负的行政任务在总量上依然没有过多的变化，而只是在完成方式上适当地缓解了行政资源的局促，使行政机关有适当的空间应对更重要的事务。同时，必须指出的是，对于诸如行政处罚、行政强制等带有侵益性的国家任务是不能借助私人主体来执行，不可能通过社会化来分担行政机关之责任的。因此，在面对这类庞大的国家任务之时，如何利用有限的行政资源良好地实现行政目的，提高行政效能，实为行政法必须关注的问题。

行政处罚的调查、执行皆有成本，在执法方式的选择上应当考量到行政行为的成本效益问题，即如何利用有限的行政资源实现最大的社会效益。以此而言，便宜主义的行政处罚适用，可以使行政机关获得一定的灵活应对空间，在执法方式的选择层面致力于以较低成本的执法手段，更好地实现纠正违法行为和促进公民守法意识的行政处罚目的。

三、我国《行政处罚法》的不足与便宜主义的实践探索

从总体上来说，我国《行政处罚法》虽然规定了免予处罚等与便宜主义类似的制度内容，但并未能确立便宜主义的学理概念，《行政处罚法》依然是以合法主义为主导设计相关法律制度。与之形成鲜明对比的则是，实践中行政机关为确保行政决定的可接受性逐渐开展对便宜主义路径的探索和制度创新。

(一)依据便宜主义对我国《行政处罚法》相关内容的分析

1.我国《行政处罚法》相关内容分析。我国《行政处罚法》就“不予处罚”规定了三种情形：(1)第25条“不满十四周岁的人”；(2)第26条“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的”；(3)第27条第2款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”。这里，(1)(2)为“法定”之不予处罚，(3)系为“酌定”之不予处罚。前者指“因法律、法规所规定的法定事由存在，行政机关对某些形式上虽然违法，但实质上不应当承担违法责任的人不给予行政处罚”。后者指“行政机关依照法律、法规的规定，考虑到有法定的特殊情况存在对本应给予处罚的违法行为人免除对其适用行政处罚”。[14]198虽然二者在结果上都表现为“不予处罚”，但存在着本质的区别：前者是行为不应该受到处罚因而不进行处罚；后者是行为本应该受到处罚，考虑到特殊情况存在，不需要科处行政处罚从而免除处罚。便宜主义对应的是“酌定”之不予处罚。进一步而言，便宜主义的适用不仅体现在是否采取行动的决定裁量，还包括如何采取行动的选择裁量。[8]475

是故，我国《行政处罚法》涉及便宜主义之规定包括两个方面[15]226-227：(1)微罪不处罚。第27条第2款是行政处罚中决定裁量权之体现，可以理解为，行政机关可以在调查结束后，涉及“违法行为轻微”或者“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的案件，可以根据实际情况考量是否作出处罚决定，此为便宜主义下决定裁量权之赋予。(2)减轻或从轻的选择处罚。《行政处罚法》第27条第1款规定，行政机关可对法律列举的四种违法行为“依法从轻或者减轻行政处罚”。行政机关在行政处罚中可以发现违法行为采取哪种处罚方法，在何种额度处罚进行裁量，此为便宜主义下选择裁量权之赋予。

2.《行政处罚法》第27条的问题分析。《行政处罚法》第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”可以发现，第27条第2款的表述相对严苛，行政机关实际上并无决定裁量之空间。建构在合法主义理论下的第27条第2款，因为没有“可以”二字的表述，强调的是“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”，依法必须“不予处罚”。其次，依据第27条第2款之规定，行政不法中可以“免予处罚”之情形限于“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”。也就是说，违法行为本身不仅需具备“轻微”的程度标准，还需有相对人“及时纠正”的主观态度，以及“没有造成危害后果”的事实情形。但是，若“微罪不罚”的法定要件规定得太过严苛，实际上切断了实践者对社会变化的灵活应对能力。如我国台湾地区在“法律所规定之处罚经公布施行后，主管机关对外宣称将给予一定期间之宣导期，在此期间内之违法者，采现行劝导，等宣导期后再行开罚”[7]，这种“自行订定宣导期”不罚的做法，是“微罪不罚”之规定的实践拓展。但是，若以“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”为条件，则“宣导期内”可能能够满足“违法情节轻微”的标准，但往往难以满足前述之严苛要求，此点必然使实践处理有所掣肘。

总而言之，第27条第2款虽然意欲借鉴刑事诉讼中起诉便宜主义在酌定不起诉制度中的重要作用，但因条件的过分严苛实难体现便宜主义对行政机关适当裁量空间的赋予。1992年李联兵在评议刑事诉讼“免予起诉”的设计时指出，“我国的免诉制度又不同于国外的起诉便宜主义，即有其自身特点。国外的起诉便宜主义完全靠或主要是检察官的自由裁量权，而我国的免诉制度则是在赋予检察机关免诉权的同时，明确规定了适用免诉的法定条件，限制了检察机关的自由裁量权”[16]。旧“免予起诉”制度之所以被予以诟病，除却“有罪”之先定问题外，另一重要缺陷在于其虽欲承担起诉便宜主义之功能作用，但在表现形式上又与起诉便宜主义背道而驰，《行政处罚法》第27条之问题亦同。

综上所述，便宜主义在《行政处罚法》中只是特定情形下的例外适用。《行政处罚法》中关于酌定处罚情形的立法模式是采用“列举式”，很难回应实践变化和个案因素的多样性实践。在行政机关所采用的手段上，仅有免予处罚、减轻或从轻处罚等有限的形式选择，并未考虑到其他可替代性手段的积极作用。行政处罚作为一种执法手段，尤为重要的是关注如何有效地利用各种执法手段更好地实现行政目的。而《行政处罚法》制度缺陷的存在，也直接倒逼实践领域对便宜主义思想的探索。

(二)便宜主义的实践探索与制度创新

虽然我国《行政处罚法》未能确立便宜主义，且主要围绕合法主义进行行政处罚制度的建构。但从诸多领域法规规章立法来看，我国实际上已经开启了便宜主义的积极探索。

1.免予处罚制度在其他法律规范中的范式转变。现阶段，我国诸多领域涉及行政处罚程序的部门规章中，已扩大了“免予处罚”制度的适用条件规定，基本以“违法行为轻微”为标准，而无进一步增加其他附件条件。

如表1所示，除《商务行政处罚程序规定》和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》，其他部门规章皆以“违法行为轻微”作为“免予处罚”的法定条件，且《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的要件更为宽松，并无“轻微”之要求。《商务行政处罚程序规定》虽进一步强调了“轻微”之标准，即“造成危害后果或者危害后果较小”，但适用条件依然没有《行政处罚法》第27条第2款规定得如此严格。其次，各部门规章中多有增加“可以”的表述，以试图增加行政处罚决定的裁量空间。

表1 部门规章关于“免予处罚”制度之规定

2.附条件免予处罚制度的实践创新。所谓附条件免予处罚制度，指在免予处罚制度的基础上，针对部分违法行为设置一定的条件，即违法行为只有在满足特定条件的前提下，才可以免予处罚。借鉴刑事诉讼制度的相关表述，本文在此将这种表现形式称为“附条件免予处罚制度”。

2018年针对影视行业以“阴阳合同”形式逃税漏税问题，国家税务总局发布《国家税务总局关于进一步规范影视行业税收秩序有关工作的通知》(税总发〔2018〕153号)，其中规定：“凡在2018年12月底前认真自查自纠、主动补缴税款的影视企业及从业人员，免予行政处罚，不予罚款。”“从2019年1月至2月底，税务机关根据纳税人自查自纠等情况，有针对性地督促提醒相关纳税人进一步自我纠正，并加强咨询辅导工作。对经税务机关提醒后自我纠正的纳税人，可依法从轻或减轻行政处罚；对违法情节轻微的，可免予行政处罚。”

税收领域将这一制度称为“自动报缴免罚制度”或称“自动申报免罚制度”，大陆法系国家的德国及我国台湾地区早在税收征管领域予以确立并应用，而在我国大陆地区则当为首次公开运用。《国家税务总局关于进一步规范影视行业税收秩序有关工作的通知》作出了两部分的规定:其一，对2018年12月前的违法者，只要其补缴税费，即可免予处罚。这里行政机关为取得良好的示范效果，自行限缩裁量权，直接免予处罚。其二，对2019年1—2月的违法者，行政机关惯行便宜主义，依据违法情节，裁量是否给予处罚，但前提条件在于相对人“自我纠正”，补齐税款，使不法情形得以恢复原状。从形式上而言，“自动报缴免罚制度”即是一种“附条件免予处罚制度”，且这一制度具有重要的价值。台湾学者陈秀清老师评价大陆地区影视行业“自动报缴免罚措施”时认为，“采取‘柔性执法’通案以‘行政辅导’代替‘违规处罚’之措施，在符合‘执法公平性’之要求下，由于有利于纳税人，而应有其正当性”；虽然法律尚无类似规定，但亦是法学方法论中“超越制定法的法律漏洞补充”或“创制性补充”之法理体现。[17]此外，陈老师在对我国台湾地区所谓“行政罚法”的修改完善建议中曾指出了同样的问题，“处罚权限之发动行使，如果以其他温和的手段(例如经劝导改善之后，已经改善完成)，已经足以达成行政目的时，是否仍有必要强行处罚的问题，值得在立法上重新加以评估”[18]。

3.非正式执法手段的实践应用。非正式执法手段是相对于正式行政处罚手段的概念表述，“包括口头或电话通知、警告信、违法通知、同意令，以口头或电话方式通知或提醒污染企业，已出现违法情况，必须加以纠正，并且要求违法者以信件方式说明其所采取的行动”[19]39，“这些非正式处罚手段的运用一方面增加了处罚体系的弹性，另一方面也使沟通工作贯穿于检查与处罚的全过程，使得双方对问题有更深入的认识”[20]240。非正式执法手段是正式执法手段的一种前置性替代，即与规制行政所强调的执法金字塔模式相同，以柔性、较为轻微的手段先行执法，在守法的自愿性和守法程度的比较下，作出是否进一步强化惩戒性的决定。

近些年，在交通执法领域，行政机关对轻微违法相对人并不予以处罚，而是以教育的方式替代行政处罚。如山西晋城对行人、非机动车闯红灯设定了“处罚套餐”，当事人可以在“按《道路交通安全法》处罚”“协助交警体验式执勤半小时”“抄写交通安全常识”三种处罚方式中任选其一。[21]云南昆明市公安局交警支队九大队针对非机动车违法问题，推行三个环节和三个20分钟的“3+3”模式。“3+3”指看警示片、抄法规、执勤体验三个环节，每个20分钟，以此强化非机动驾驶人的文明出行理念。[22]关于交通领域执法方式可参考的法律依据，除《行政处罚法》，主要是交通运输部出台的《交通运输行政执法程序规定》，其第72条第(二)项规定为“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”，此外，无其他相关规定。由此可知，在交通执法领域，现有法律规范并无此类“柔性执法”措施的规定，而是行政机关在日常行政管理工作中基于经验，出于教育与预防之理念，突破性创设的各种可替代性执法措施，且收效显著。如表2所示，此后基于行政实践创新的积极效果，各地方开始尝试以其他方式替代行政处罚，并制定相应地方规范。

表2 各省市关于“附条件”免予处罚之规定

续表

4.行政处罚和解制度的试点探索

行政和解属于“可替代性纠纷解决措施”，应当属于正式行政处罚的替代性“非正式”手段，但行政和解与前述“非正式处罚措施”又有一定的差异。“非正式处罚措施”依然是以行政机关的单意表达为核心，但“行政和解”是现代协商治理思想下的成果，强调的是一种双方性的协商。行政和解制度也不同于附条件免予处罚制度和非正式执法手段，行政和解对行政机关的自主性需求更大。它强调的是行政权的一种协商和沟通，是建立在高度裁量空间的基础上，而无法以构成要件配置法律效果的传统规定模式所规范。行政和解制度的理论基础正是便宜主义，若无便宜主义的基础性支撑，以法律条件的满足为前提的裁量权授予无法提供行政机关在行政过程中沟通协商行为的正当性。然而正因为行政和解制度要求高度的行政自主性，为预防行政权滥用，这种制度的适用也有一定的案件类型限制。我国台湾地区对行政处罚和解的适用主要围绕着“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者”，即疑难复杂案件的处理。(7)台湾地区“行政程序法”第136条规定，行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决政治，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。

2019年中国证监会发布第11号公告(8)中国证券监督管理委员会公告〔2019〕11号，http://www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/201904/t20190423_354756.htm。，针对高盛亚洲的不当违法行为，由申请人缴纳和解仅1.5亿元及采取必要措施加强公司内控管理为和解内容，不予行政处罚。目前我国《行政处罚法》尚未规定行政和解制度，但是在证券监督领域的行政处罚执法中确立了行政和解的试点工作，并在2019年达成首例和解。行政和解的设立“主要目的在避免旷日费时，所费不赀的行政程序，亦即基于程序经济与程序成效之考量，并非有意使和解契约成为行政机关免除、规避职权调查之借口”[23]474。亦即行政和解作为便宜主义的制度表现，其最重要之意义在于对行政效能的有益促进。概言之，行政和解不仅可以有效地解决纠纷，使矛盾在沟通和协商的柔性方式下达到可以被接受之目的，最为重要的是对有限行政资源的合理配置。

四、便宜主义下我国行政处罚制度的完善建构

便宜主义在我国主要适用于刑事诉讼领域，表现为不起诉制度的建构。(9)③便宜主义的制度建构不包括法定不起诉制度。在刑事诉讼中，法定不起诉针对的是犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或《刑事诉讼法》第16条规定的各种情形，而相对不起诉有一个必要前提，“它们必须都可以为诉之提起，即被不起诉人实际已经构成犯罪。缺乏这个前提的不起诉是绝对不起诉或法定不起诉”。参见陈岚：《论检察官的自由裁量权——兼析起诉便宜原则的确立及其适用》，《中国法学》2000年第1期。本文在便宜主义的理论路径下，参考借鉴刑事诉讼领域的相关制度精神，结合实践经验，提出完善我国行政处罚制度的具体思路。目前，我国刑事诉讼系以起诉便宜主义为核心建构起相对不起诉—附条件不起诉—刑事和解的阶梯式制度，参考而言，行政不法程度更轻于刑事不法的伦理性和社会危害性，行政处罚制度的完善应当积极地回应社会发展需要，并以教育为目的导向，建构起金字塔式的“不予处罚”制度体系，使行政机关可以灵活选择行政手段，保障行政决定的合目的性与合比例性。

(一)《行政处罚法》“免予处罚”规定之修正

第27条第2款作为便宜主义在行政处罚中之体现，不应重蹈“免予起诉”之错误，应确保行政机关之合理的裁量空间，使其能够在行政执法中灵活应对各种变化与情形。是故，关于《行政处罚法》第27条第2款的修改，可以分为两个方面：其一，以“违法行为轻微”替代“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”的适用情形规定。《行政处罚法》作为行政处罚制度的总则性规定，应为原则性、指导性之规范，若其规定过分细化、狭窄，并不利于下位规范的专业性、针对性的具体适用。是故，以“违法行为轻微”替代“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的”似乎更为妥帖。其二，“不予行政处罚”修改为“可以不予行政处罚”。“可以”二字的增加，更直接地表达“决定裁量权”的赋予，有效避免行政实践适用法律条文可能产生的理解上的争议，使行政机关在轻微的违法行为中有权作出符合行政目的之判断。

(二)附条件免予处罚制度的建构

我国目前的行政执法实践中主要分为两种情形，其一，相对人在满足特定条件后得以免予行政处罚；其二，以非处罚的手段替代性地免除行政处罚。这二者都可以称为一种附条件的免予处罚，只是在违法行为的适用情形和程度上有所差异，是故本文在此将这两部分分开来论述，并将第二种情形以“非正式执法手段”进行表述。

对于附条件免予处罚之情形，需符合两种条件。(1)消极要件：未经检举或调查之案件；这种消极性的要求旨在减少行政机关的查处成本，在执法机关尚未展开调查的情况下，只要相对人主动地交代违法行为，并自愿承担责任，即应考虑处罚上的限缩。反过来说，相对人的这种主动式自纠自查也是一种守法程度上的积极表现，故而在行为的不利后果上应当获得相应的消减。(2)积极要件：主动排除违法行为或结果。若行为已然发生了对社会的不利影响，行为人若可以主动消除或者将损失恢复原状，从某种程度上而言即达到了违法行为的消除。因而，行政机关具有可供参考之理由对其免予一定的处罚。

(三)行政处罚中非正式执法手段的确立和界分

从执法实践来看，行政处罚是一种实现维护社会秩序、促进公共利益之手段，而非目的，因此，违法行为并非应当限于行政处罚之特定手段，相反可融合不同的可替代性措施或者是非正式执法手段，以节约执法成本，强化特殊预防之功效，亦符合处罚与教育相结合原则的理念要求。这种非正式执法手段可以表现为两种形式：

1.警戒罚。我国《行政处罚法》第8条规定了最低程度的“警告”处罚，作为行政处罚的一种类型。这种“警告”的学理表达，通常称为“申诫罚”或“声誉罚”，“是行政机关向违法者发出警戒，申明其违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式”[1]268。这种处罚手段与其他的行政处罚种类不同，“没有触动违法者的物质利益或者其他实质利益如人身自由等”[24]136。但是，在我国行政处罚规定中，并没有考虑到不同种类的处罚手段因惩戒程度不同而导向的适用情形差异，《行政处罚法》对处罚手段的分类仅是一种处罚设定权与规定权层面的意义存在。因此，可以参考美国环境执法中的非正式执法手段，将警告类手段独立于具有实质侵益性的行政处罚手段，与其他处罚手段相区分，作为一种替代性的非正式方式应用于对公民守法的促进。

2.社会公益服务。如表2所示，从交通执法领域的实践来看，对相对人的免予罚款的另一种条件要求即是参与公共服务，如“协助交通警察维护交通秩序”“宣传道路交通安全法律法规”。在环境保护方面，相对人可能被要求参与保洁工作并设定服务时限。与前述警戒罚的差异在于，这种措施不仅有助于相对人意识到自身的违法错误，也在受惩戒的时间内提供一定的积极服务，是一种弥补性的手段方式。

(四)疑难复杂案件的行政处罚和解机制

实践中，并非所有的案件都是简单明了、条理清晰。执法者可能需要耗费巨大的时间和精力收集证据，且最终可能仍然无法收集足够的证据；抑或收集到了证据，但因案件事实的复杂性，并不一定能使行为人受到相应的惩罚。概言之，行政实践中不仅仅都是轻微犯罪，犯罪事实的确定亦非易事。面对实践中常见的两类难题——证据收集困难案件与疑难复杂案件，与其耗费大量的行政资源且可能无法收获同等的回报，不如将此资源尽早地运用在其他更为必要的调查工作中。因此，可考虑在《行政处罚法》中确立疑难复杂案件的行政和解制度，其适用条件可以界定为四个方面：(1)针对的是事实或法律关系经依职权调查仍不能确定的案件；(2)适用行政和解可以有效解决争执；(3)有助于达成行政目的；(4)可替代行政处罚。[23]478-479

五、结语

行政处罚制度的便宜主义模式及其建构旨在回应公共行政之合目的性、合比例性需求，通过赋予行政机关更为适当的行政自主空间确保对行政实践的灵活变通和可接受性社会效果。但这并不意味着便宜主义的适用是毫无界限的，在依法行政的前提下，行政便宜主义的适用依然要符合法律原则的指引和宪法法益的底线性要求，在合理保护公民、法人、其他组织的合法权益的基础上进一步地促进公共利益的最大化实现。