关键词 漏罪 撤销缓刑 数罪并罚

作者简介：奚燕云，上海市浦东新区人民法院，法官助理。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.104

一、我国刑法关于发现漏罪后数罪并罚之规定

我国《刑法》第七十七条第一款对于缓刑考验期内发现漏罪后的措施有着明确规定，故犯罪分子在缓刑考验期内被发现还有其他漏罪的，依照法律规定应撤销缓刑数罪并罚，这一点并不存在争议。然而数罪并罚后，对于决定执行的刑罚，是否仍可以依照《刑法》第七十二条的规定继续适用缓刑，刑法中则并没有任何条文予以限制。

缓刑考验期内发现漏罪予以数罪并罚后，是否可以再次适用缓刑，最高人民法院曾在1985年发的《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复（三）》第三十五项问答中进行过相关的回应，该回应的内容可谓明确且详细，明确了即便在缓刑考验期内发现漏罪，数罪并罚后也并非全盘否定犯罪分子再次适用缓刑的可能性，而是规定在符合条件的情况下仍可再次适用缓刑。

可惜的是，这一答复已被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第九批）的决定》法释〔2013〕2号以“答复依据已被废止，不再适用”予以废止。而在此答复废止之后，也没有其他任何法律条文或司法性质的文件就这一问题予以再次明确，导致当前对缓刑考验期内发现漏罪予以数罪并罚后，是否可以适用缓刑在法律适用上造成不明确。

二、数罪并罚后能否适用缓刑之争议

一种观点认为，在缓刑考验期内发现其他漏罪没有交代的，说明犯罪分子对自己的犯罪行为无法做到彻底、完全地坦白交代，其不具备真诚的悔罪表现，更无从谈起没有再犯罪的危险，相较于完全坦白自己犯罪行为的犯罪分子，其人身危险性较大，不符合适用缓刑的实质条件。

另外，适用缓刑的目的主要在于鼓励犯罪人自觉地进行改造，以便通过不执行刑罚的方法来实现刑法特殊预防的目的[1]。对于无法如实交代自己全部罪行的犯罪分子，说明心里对于法律的敬畏感是不够的，也自然不会在人身相对自由的情况下自觉接受改造，实实在在的悔过自新。如果对于这种犯罪分子再次轻易适用缓刑，不仅会大大削弱刑法的严肃性，也会使刑罚的效果大打折扣，亦会对如实供述自己全部犯罪行为的犯罪分子造成一定程度上的不公平，进而可能会造成不良的连锁反应。故发现漏罪后应当撤销缓刑，将前罪与新发现的罪实行数罪并罚，并判处实行。

另一种观点则认为，即便在缓刑考验期内发现有其他漏罪没有被判处刑罚，前罪撤销缓刑与发现的漏罪进行数罪并罚后，如仍然符合适用缓刑的形式条件和实质条件，则当然可以再次适用缓刑，此种观点最大的支撑点便是前文所提及的《答复（三）》中已经明确有的第三十五项问答内容所体现出来的最高法院的倾向性意见，即便这个《答复》已被废止，但并不妨碍它所体现出的刑法基本原则和精神，且再次适用缓刑也并没有与现行法律相悖，应该个案个办，具体情况具体分析，而非以偏概全，剥夺所有缓刑考验期内发现漏罪的犯罪分子再次适用缓刑的机会，否则，这也是一种不公平的体现。

三、决定适用缓刑与否应遵循的基本原则

（一）遵循罪责刑相适应原则

众所周知，罪责刑相适应原则是我国刑法三大原则之一，有着纲领的作用，其详细内容体现在我国刑法第五条的条文中。其内容通俗理解就是指对犯罪分子量刑时，应根据其所犯罪行的性质、情节和对社会的危害程度来决定，使罪责刑相适应，罚当其罪。

具体而言，罪责刑法定原则不仅把行为人当下客观犯罪行为所表现出来的外在严重性作为考量的一个方面，也把行为人内在持有的对当下行为的态度及对今后可能再次犯罪的态度作为同样重要的考量方面，只有两方面结合起来才能综合评判行为人该受什么样的惩罚，做到罪刑相适应。既然刑法基本原则要求评价任何一个犯罪行为时都应遵守两个方面，那么以此类推，在发现漏罪撤销前罪缓刑部分后，是否能在数罪并罚的情况下再一次适用缓刑，也应遵循罪责刑相适应的基本原则，在分析行为人犯罪行为的社会危害性的同时，综合考量行为人的人身危险性，主客观相结合分析评定适用缓刑的可能性与合理性。而人身危险性体现在是否适用缓刑方面，则体现为行为人的悔罪表现、再犯罪的危险两方面。撤销缓刑后数罪并罚不再适用缓刑的观点主要是基于行为人无法如实交代自己全部罪行，并不存在真诚悔过的表现，在此情况下再犯可能性就更高，故而不适宜宣告缓刑。但认定行为人不如实交代的原因在司法实践中却并非完全是行为人主观故意隐瞒，有的行为人已经向不同的司法机关如实交代了自己的犯罪行为，由于司法机关之间联络机制的缺乏及管辖上的问题，导致沟通不畅，只能各案各办，最终在客观上形成行为人不如实交代而导致漏罪的情况发生。

另外，即便行为人在司法机关尚未掌握其其他犯罪时心存侥幸而不如实交代，但在司法機关发现其漏罪后坦白交代所有罪行，在此情形下的坦白仍应认定为符合我国《刑法》第六十七条规定的“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，进而构成依法从轻处罚情节。那么在有可以依法从轻情节的情况下，又以悔罪不彻底为由一律拒绝对行为人宣告缓刑，也存在自相矛盾之嫌，与罪责刑相适应原则亦相悖。故在发现漏罪撤销前罪缓刑的情况下，仍应全面考量前后两罪的社会危害性与人身危险性等方面的因素，最后由法官在罪责刑相适应原则的基础上自由裁量决定是否对行为人宣告缓刑更为适宜。

（二）法律精神的应然体现

其实在《答复（三）》中对于缓刑考验期内发现漏罪数罪并罚后能否再次适用缓刑问题已有明确答复，即符合缓刑条件的仍可适用缓刑。该答复属司法解释性质文件，而司法解释性质文件是经由最高人民法院发布，对各級人民法院的司法裁判起指引和规范作用，能够反复参照，以“（指导）意见”“通知”和“会议纪要”等形式体现出来的规范性文件[2]。司法解释性质文件虽然不等同于权威的司法解释，但其也是最高人民法院针对司法实践中遇到的具体法律适用问题所作出的决定。迄今为止，最高人民法院针对实践中各级法院遇到的审判困惑，颁布过多种形式的司法文件。大量司法文件的颁行在减少各级法院和法官个案审理过程中自由裁量空间的同时，也为裁判者提供了比较明确的法律适用标准，而标准的清晰正是司法统一性的必要保障[3]。故司法解释性质文件虽然效力不能等同于法律，但亦具有很高的指导意义，司法实践中各级法院也会参照文件精神把握基本的审判标准。上述答复虽被《最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性文件（第九批）的决定》法释〔2013〕2号以“答复依据已被废止，不再适用”予以废止，但该答复所依据的刑法条文在修改前为1979年《刑法》第六十五条，修改后则为《刑法》第七十条，通过仔细比较不难发现刑法条文虽经修改，表述上略有不同，但是两条文的内容基本相同，所传达出的理念也基本相同。

另刑法虽已几经修订，但在现有法律并未明令禁止的情况下，裁判者的裁判仍应参照上述司法解释性文件所体现出来的裁判理念，以保持同种情况下裁判结果的大致相当。实践中，亦有相关司法解释性质文件虽被废止但各法院在裁判中仍然参照文件精神的实例，如奸淫幼女的“接触说”、盗窃犯罪中对于销赃价格的认定等，虽然定罪量刑所依据的司法解释性质文件已被废止，但在司法实践中裁判者已然形成共识，并仍然参照被废止的文件精神进行裁判，这也充分体现公平公正和实事求是的法律精神，且保持了法律适用的合理性与正当性。

综上所述，在缓刑考验期内发现漏罪撤销缓刑并数罪并罚后，是否能再次适用缓刑不应一概而论，而应当结合实际情况综合判断与考量，在符合条件的情况下仍可适用缓刑，方能在彰显法律公平正义的同时维护被告人的权益。

四、结语

在缓刑考验期内发现漏罪数罪并罚后能否再次适用缓刑，对于被告人而言是事关人身自由的大事，对于裁判者而言是事关裁判标准的大事，如今争议的存在导致同案不同判的情况时有发生，有的人能在社区进行矫正，而有的人只能在监狱服刑，人身自由截然不同，被告人的心态也会因此产生很大偏差，不仅社区矫正的作用可能得不到真正的发挥，变得形同虚设，就连刑罚的教育改造功能可能也会面临严峻考验。而司法裁判者面对如此大的自由裁量权更是无所适从，手中紧握的法槌在此刻可能会变得格外烫手，且不论裁判者与裁判者之间的理解不同导致裁判不同，有的裁判者甚至自己都会在理念产生动摇，导致自己手中的案子产生完全不同的结果，一念之间就会产生大相径庭的法律效果与社会效果。

故从哪一方面而言，都应尽快在立法上予以明确，让司法活动能在统一标准的指导下规范运行，避免量刑上的畸轻或畸重，以保证法律运行的合理性与权威性，更保障被告人的既定权益，真正体现法律的公平与正义。

参考文献：

[1]朱芹.刑法第77条第 2 款关于撤销缓刑规定之法律适用[J].东莞理工学院学报，2005（12）：26.

[2]彭中礼.最高人民法院司法解释性质文件的法律地位探究[J].法律科学（西北政法大学学报），2018（3）：14.

[3]黄韬.最高人民法院的司法文件： 现状、问题与前景[J].法学论坛，2012（4）：124.