王人路　傅君

关键词 肖像权 侵权 表见代理 抗辩

作者简介：王人路、傅君，上海市长宁区人民法院民事审判庭。

中图分类号：D923.7                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.101

一、问题的提出

肖像权作为人格权商业化利用的代表性权利之一，越来越受到人们的关注，可以通过代言、推销产品及服务营利的明星们对肖像权更加重视，随着大众传媒的发展、企业竞争的加剧以及消费社会的行程，滥用他人肖像、侵犯肖像权的现象也越发普遍。司法实践中在认定使用他人肖像的行为是否构成肖像权侵权以及认定侵权责任承担方式和赔偿金额时，需要考虑的因素主要有：1.是否获得肖像权本人同意，即是否获得本人授权;2.使用的用途是否是为获取商业利益;3.是否符合授权使用的范围;4.具体的使用持续时间和使用方式及影响范围;5.所使用的照片展示的具体形象是否存在贬损和侮辱;6.对照片肖像的文字描述是否存在贬损和侮辱等。其中第1、2、3点决定着侵权与否的定性;第4、5、6点影响责任承担方式和赔偿项目及金额的认定。本文着重讨论的是第1点即本人同意如何认定，是否可以以表见代理推定本人同意并以此对抗本人的侵权诉请。

二、肖像权的性质及代理的适用

（一）肖像权的性质

财产性权利和人身性权利的最大不同在于代理制度的适用与否，具有人身性的法律行为不得代理。肖像权属于人格权，同时将肖像许可他人使用又能为权利主体带来财产利益。如何认识和界定肖像权能为肖像权人带来财产利益这一属性，从早期使用的“商事人格权”概念（权利主体包含自然人和法人）①到目前使用的“标表型人格权”的表述（权利主体仅限于自然人）②，反映出学术界对该问题认知的不同阶段和分歧。对于人格权商品化的域外法律规制，讨论较多的是德国的一元论保护和美国的二元论保护③。我国学者面对肖像权商品化的现象的观点可分为三种：人格权保护模式、财产权保护模式和混合权利保护模式。这三种权利保护模式，从实质上讲，可以将人格权模式归入一元保护模式，将财产权保护模式和混合权利保护模式纳入二元保护模式的框架之中④。

（二）现有法律规定

在2019年12月公布的《民法典（草案）》中，从第1018条至第1023条共计六个条文对肖像权设立了专章规定，在第1018条中将有权“许可他人使用”作为肖像权的一项权能予以明确。而我国已有的对于肖像权侵权的法律规定分别体现在《民法通则》、最高院民通意见、《侵权责任法》、《广告法》、最高院网络侵权司法解释等法律规定中。相关法律条文中针对肖像权人“同意”的具体规定分别有：《民法通则》第100条“未经本人同意”，民通意见第139条“未经公民同意”，《广告法》第33条“应当事先取得其书面同意”和“应当事先取得其监护人的书面同意”，《侵权责任法》对此无专门规定，2019年12月《民法典（草案）》第1019条“未经肖像权人同意”。

（三）代理制度的适用

从上述法律规定中可以看到，现行法律规定中对于使用他人肖像的行为，要求使用人获得肖像权人同意;而用于广告宣传的，必须获得肖像权人的“书面同意”，此处的肖像权人应指自然人本人。而广告宣传用途以外使用他人肖像时，从条文规定来看，并未限于明示同意。将肖像许可他人使用，如非涉人身身份关系的行为，秉持对财产性人格权行为适用鼓励交易原则，优先保护交易相对人，准用财产行为的行为能力也就是民法总则的一般规定⑤，应可以适用代理。

三、表见代理在肖像权侵权纠纷中的抗辩效力——以（2013）高民终字第3129号马拉多纳与九城公司等肖像权纠纷案⑥为例

（一）3129號案件裁判要旨

在3129号案件中，经鉴定，肖像使用人九城公司所提交的《代言协议》上的签名并非马拉多纳本人亲自签署。二审法院北京高院认为，九城公司作为行为人对游戏中使用马拉多纳肖像、姓名造成侵害民事权益结果的发生，存在应注意、能注意却未注意的情况即可认定为过失。虽然，九城公司提出与马拉多纳多次会面，互赠球依以及合影留念，但上述事实仅能够证明其与马拉多纳互有往来这一事实，并不能因此证明取得马拉多纳的授权。九城公司提供签署有“马拉多纳”外文字样的协议，已经鉴定认定并非马拉多纳签名，陆某也未亲自见证马拉多纳对此进行签署的过程。九城公司虽然已将协议中约定的代言费25万美元全部支付给了陆某，但并未证明实际支付给马拉多纳。在上述过程中，九城公司有能力认识并预见法律后果，能够经过认真审核而发现真实情况，但由于自身行为过失未能避免侵权行为的发生，故一审法院对其“存在疏于审查及未尽合理的审慎注意义务”的认定正确，九城公司擅自适用马拉多纳肖像的行为侵害了马拉多纳的肖像权，应当承担停止侵害、赔礼道歉以及损害赔偿的侵权责任。

（二）学者对3129号案件的质疑

有学者对3129号案件提出质疑，认为法院以肖像权、姓名权是人格权，不得被代理行使，未经马拉多纳本人签字而由他人代签的以使用本人肖像、姓名为内容的协议无效为由，否定了相对人使用马拉多纳肖像、姓名并获得利益的诉求，这一做法不当。并认为以标识型人格权为客体的法律行为完全可以由他人代理。即便他人无代理权而相对人善意的，也可以构成表见代理。本案合作协议应当有效，协议由中间人代签，相对人有足够理由相信中间人有代理权，进而支付了 25 万美元的代言费，开展了相关合作，已经产生合理信赖，可构成表见代理。⑦从该学者的观点展开，是否一旦授权人或所谓的中间人被认定构成表见代理，其与使用人之间的协议将对肖像权本人发生效力，使用人的使用即构成合法有效授权，使用人构成无过失的交易相对方，其行为亦不具有违法性，则侵权不成立？

（三）对学者质疑的反驳以及对表见代理抗辩效力的分析

首先，3129号案件判决书中，并没有上文学者提及的人格权不得被代理行使的观点，也不存在未经本人签字而由他人代签的以使用本人肖像、姓名为内容的协议无效这一表述。

其次，司法实践中认定表见代理需满足三个构成要件：一是客观上形成有权代理的外观表象（代理人是否以被代理人的名义实施代理行为、代理人是否基于被代理人的委托而享有代理权、代理人实施的代理行为是否在代理权限范围内、代理人实施的代理事项或代理行为是否合法）;二是相对人主观上善意且无过失，在与代理人建立法律关系时是否履行必要的谨慎注意义务（相对人是否审核代理权被有效授予或被撤销、相对人是否审核代理权的范围、相对人是否审核代理权的期限）;三是被代理人具有可归责性（区分无代理权、超越代理权和代理权终止的情况）⑧。3129号案件属于没有代理权而实施代理行为的情形，相对人并未与本人直接签订合同，有必要审核通过中间人取得的代言合同上的签名的真实性，如系代理人签署，需审核代理权是否有效授予，法院认定九城公司作为肖像权使用人从合同签署、对价支付等方面均未尽到审慎注意义务，故并非是无过失相对人。虽然3129号判决中未明确表述，但从判决说理部分来看，法院认为该案不构成表见代理。

再次，假设相对人主张的表见代理成立，比如授权人向使用人提供了肖像权人的授权委托书，该授权委托书为真实有效，但在与使用人签订协议前，肖像权人本人撤回了对授权人的授权但未以公开渠道可知的方式撤回，而授权人和肖像权人均未告知使用人，使用人系善意并支付了相当的对价后使用肖像权人肖像的，这一情况可以认定使用人尽到了审核义务，那么使用人主张表见代理抗辩是否可以对抗肖像权人的侵权诉请？从对被代理人和善意相对人之间利益关系衡量角度出发，有两种观点，一种观点是肖像权虽有财产属性，但仍属于人格权，是一种对自身的权利，直接关涉人的固有尊严，应优于相对纯粹的经济利益，故主张参照《商标法》赋予商标终端使用者“合法来源抗辩权”，表见代理仅作为使用人免责事由进行有效抗辩;在肖像权人提出侵权诉请时，使用人应当在合理期限内立即停止使用，否则应当就其继续使用行为承担侵权赔偿责任。相对人的损失可以另行向无权代理人主张。另一种观点提出，既然认可肖像权可以适用代理制度，在认定表见代理时就考虑了被代理人的可归责性，应当认定相对人侵权不成立。但同时赋予肖像权人撤销权，正如《民法典（草案）》第1022条第2款的规定，在合理期限之前通知对方后，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，而因解除合同造成对方损失的，应当由负有责任的肖像权人赔偿损失。

注释：

①“艺人、明星或名人将自己的肖像、姓名、声音等人格要素使用在商品或服务上是现代社会非常普遍的现象，被称之为‘人格权的商品化。是能够进行商业利用，已经商业化的人格权，是指公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素在内的，具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民（商）事权利”。陈梦坤.“商事人格权”概念构建方法检讨[J].白城师范学院学报，2004（3）：21.

②“所谓标表型人格权，即权利人基于其自身特有的标记、表彰符号、声音等享有的权利，姓名权、肖像权为其著例”。房绍坤，曹相见.标表型人格权的构造与人格权商品化批判[J].中国社会科学，2018（7）：140.

③“以德国为代表的传统大陆法系国家，对标表型人格权的权利构造缺乏足够关注，认为人格权存在精神与财产的双重构造，对二者应予一体保护，是为人格保护的一元模式。这也是我国学界的主流意见。美国法分别创设隐私权、公开权，各自保护人格、财产利益，故为二元模式（也称公开权模式））”。房绍坤，曹相见.标表型人格权的构造与人格权商品化批判[J].中国社会科学，2018（7）：155.

④“我国学者面对肖像权商品化的现象，目前大致有三种观点：一是人格权保护模式，认为肖像权的商品化并未改变其人格权的本质属性，其凸显的仍是人格尊严，财产属性只是人格本质属性的派生和附属品。二是财产权保护模式，认为肖像权的商品化实质上是以特点的人格符号为客体，以对该客体的商业化利用为内容的财产权。三是混合权利保护模式，认为人格权的商业化利用产生了商事人格权，此种权利是人格权和财产权的混合形态，兼具二者特征”。韩超.论肖像权被非法商业利用的損害赔偿责任[J].北京政法职业学院学报，2017（1）：74.

⑤⑦张平华.认真对待人格权法律行[J].政法论坛，2019（5）：145.

⑥上海第九城市信息技术有限公司等与迭戈·阿曼多·马拉多纳等肖像权纠纷二审民事判决书。

⑧方遴.图解《民法总则》施行后，表见代理的司法适用[E].微信公众号：庭前独角兽，2017年11月9日.

参考文献：

[1]程合红.商事人格权论——人格权的经济利益内涵及其实现与保护[M].中国人民大学出版社，2002.

[2]祝铭山主编.肖像权、姓名权（名称权）纠纷[M].中国法制出版社，2003.

[3]王利明，葛维宝主编.中美法学前沿对话——人格权法及侵权法专题研究[M].中国法制出版社，2006.

[4]周林彬主编.朱义坤副主编.民商法的法律适用——人格权法与商法制度的完善[M].暨南大学出版社，2013.

[5]江必新，何东宁，等.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用——侵权赔偿卷二[M].中国法制出版社，2014.

[6]周秀娟，李畅，郑路.人格权法热点问题研究[M].光明日报出版社，2018.