PPP项目法律风险分析及应对

2020-06-01周全兵

法制与社会 2020年10期

关键词：风险应对PPP项目法律风险

关键词 PPP项目法律风险风险应对

作者简介：周全兵，中铁十七局集团有限公司，高级经济师。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.032

一、 PPP项目的定义及类型

（一） PPP项目的定义

PPP项目是一种公共项目，是由社会资本和政府合作完成的项目，就PPP而言其是Public-Private-Partnership英文字母的缩写，翻译成中文就是“公私合作”。PPP项目与传统政府投资项目的区别在于，项目运行融入了社会资本，这样一来大大减少了政府财政在投资项目中的资金压力。在PPP项目运行期间，需要对各种风险进行科学、合理地分配，保证项目的运行符合要求，从而为社会提供优质的公共服务，创造双赢的局面。当前我国对PPP的定义，主要来源于国家发改委和财政部。

财政部对PPP的定义：在公共服务的既定范围内，社会资本和政府相关部门形成良好的合作伙伴关系，在项目建设及管理的过程中，由社会资本参与到建设、管理，并且社会资本通过特殊管理体系，获取相应的利益。在这种定义形式下，政府部门有着一定的主体地位，而社会资本是政府部门以为的社会主体，不仅有自然人和法人，也有其他社会组织。

而国家发改委对PPP项目的定义是：PPP项目的主体是政府部门，同时政府部门也是供给主体，为项目提供高质量的供给能力和服务供给能力，在此过程中通过签订股份协议或给予特许经营权，政府主体和社会主体之间要共同合作，并对项目中存在的风险共同承担，同时相关收益共同获取。此外，社会资本和政府之间签订相应的协议，比如特许经营协议和公共服务外包协议，两方达成协议后将双方的优势合理利用，并对相关关系以及权力合理分配，政府和社会资本双方分担相应的风险，实现项目收益的共享，并且在以上条件的基础上实现公共服务项目的目的，从而使社会群体的需求得到满足，这是当前对PPP项目的主流观点。当前，随着PPP项目的发展，其在各个公共领域中的应用越来越广泛。

（二） PPP项目的类型

通过对PPP项目的概念分析可以看出，PPP项目可分为三种类型，分别是外包型、特许经营型、私有化类型。以下对各种类型进行简单描述。

1.外包类型。PPP项目的外包类型，主要是政府部门向社会资本进行招标，将整个项目或者整体项目中的一项或多项通过招标形式交给私人部门承包，社会资本通过自身优势中标后，与政府共同合作，完成项目的开展。这种情况下，就风险承担而言，社会资本承担的相对较少。

2.特许经营类型。特许经营类型就是在政府获取政府授权后，从事公共服务的私营企业进行项目的建设运行或转让。在我国轨道交通建设中PPP项目的主要类型为特许经营类型。由于城市轨道交通工程涉及的范围较广，需要投资的数量较大，且建设周期和成本回收周期较长，单纯的依靠政府投资难以完成项目的建设，这种情况下，想要完成项目的建设，必须依靠部分社会资本的支持。通过这种方式既可以减少政府的财政压力，又可以为政府分担相应的风险，实现风险共同承担和效益共享的目的。另外，由于交通轨道项目属于民生工程，且较为重大，通过特许经营的方式，可以合理的掌控项目所有权，而且还能使用社会资本的各种优势和经验，促进供给服务水平的提高。

3.私有化类型。在PPP项目中还存在一种签署项目合同的形式，就是社会资本通过项目合同的签订，将项目的所有权纳入己方。但私有化类型可分为两种形式，一种是部分私有化，另一种是完全私有化。就部分私有化而言，其是政府方通过合同的形式将部分股权转让给社会资本。完全私有化是社会资本出资将项目购买，之后对项目进行更新运行。就私有化类型的投资而言，社会资本需要完全承担项目投资，同时对于项目的管理，社会资本也有完整的管理权，并在满足社会需求的基础上，合理的制定收费机制。由于该类型的项目政府只有监管的权利，因此社会资本需要承担项目的大部分风险。

二、分析PPP项目中存在的法律风险

（一） PPP项目立法风险

就目前而言，我國对于PPP项目还未进行针对性的立法。在PPP项目中涉及的法律较多且范围较广。当前，关于PPP项目相关合同仍处于起步阶段，有关合同的相关法律缺乏完整性，因此，PPP项目合同签订的过程中，不完善的法律无法作为合同的签订依据，而在合同监管的相关法律中，同样缺乏完整的法律内容。无论是合同法律，还是监管法律，均缺乏完整性，如果两项法律得不到完善，那么就会导致PPP项目中产生一定的风险。

（二） PPP项目行政执法风险

在行政执法方面，对于PPP项目而言没有完善的法律文本进行约束，导致在行政执法的过程中，缺乏依据性。这种情况下，如果PPP项目需要长时间的合作，那么项目将面临较多的法律风险，这些风险主要是因为PPP项目的法律关系较为复杂，且纵横交错造成的。另外，PPP项目在政策方面同样存在一定的风险，上文提到财政部和发改委对PPP的定义不同，不仅如此，两大部门对项目的关注方向和侧重点也有所不同。这种情况下，项目主体在对相关政策的理解方面就会存在偏差，导致PPP项目在实施方面受到影响。

（三）法律适用风险

就PPP项目而言，其核心就是整体项目的合同，政府部门和社会资本通过合同的签订，对相关权利进行划分，同时明确双方的责任和义务。这种情况下合同相关法律的风险就会脱颖而出，以下对合同风险进行描述。

1.与一般项目相比，PPP项目有所不同，其各主体之间合作周期较长，在此期间合同缺乏完整性，且在长期履行合同的过程中，存在较多的可变量因素，这些不可控因素，会引发一定的风险。同时，我国经济发展和改革进入了关键阶段，城市化进行不断加快，在这改革的深化阶段，PPP项目的可变因素就会增加，这也加大了合同的可变风险。

2.PPP项目是政府社会资本共同合作下完成的项目，根据相关法律规定，凡是有关公共服务的项目，均有政府进行定价或指导定价，这一过程中价格倒挂的现象就会轻易发生，从而造成价格难产，此时社会资本的利益就会受到影响，从而面临着收益方面的风险。比如社会资本提出涨价保证自身收益时，政府部分反对，那么就会导致社会资本的收益得不到保障。

3. PPP项目除政府职能以外，其属于合作项目，既然是合作，那么就符合民商法之间的平等关系，这种情况下，如果双方存在争议，可通过法律途径维护自身利益。但是，PPP项目如果属于行政许可范畴，那么合作双方一旦存在纠纷，就需要依靠行政法进行裁决。因为项目本身的特殊性，存在政府监管和审批的过程，平等关系本身不存在，更无法体现出民法中提到的平等关系。

4.缺乏完善监管制度带来的风险。首先，我国政府在发展的过程中，对政绩工程较为看重，因此政府在相关项目的减少中，为了政绩工程存在权利滥用的情况，尤其是项目争取和资金争取方面，这种现象更为严重，从而引发多种问题。其次，如果政府监管存在漏洞，那么就会导致政府行为得不到控制，出现政府不作为的显现，同样会导致法律风险的滋生。

三、针对PPP项目法律风险的应对措施

（一）完善立法，建立健全PPP项目法律制度体系

在PPP项目运行的过程中，想要保证项目的完整性和可靠性，必须保证相关法律体系的完善、准确和清晰。目前来看，PPP项目涉及的法律较多，容易出现混乱，所以为了降低PPP项目的风险，需要对法律现状进行改善，构建PPP项目相关的清晰法律体系。不能够仅仅依靠合同法对法律关系进行调整，必须结合PPP项目特点，构建独立且完善的法律体系。当前我国经济形势及改革进入了新的阶段，在公共服务和公共项目中，PPP项目的应用将愈加广泛。所以，需要依靠法律对PPP项目运行中的问题进行有效解决，此時就需要对PPP项目运行的特点进行分析，适当的调整法律。另外，政府和社会资本合作完成项目的过程中，政府需要将社会资本的利用情况进行透明化处理，同时对自身行为进行规范，同样需要依靠法律法规来实现，保证政府的行政执法具有法律依据。此外，通过法律的制定和相关政府部分规范化的条例，来促进社会资本加入PPP项目的积极性和信心，需要根据地方特点进行PPP项目的投入，且在项目运行中，将主体进行明确，清晰划分双方群体，合理的进行风险承担。

（二）加强行政执法力度，降低监管风险

为了避免监管风险的发生，政府应该在PPP项目中对自身进行明确定位，不能够依靠自身权利当仲裁者，还要做好执行者的身份。在PPP项目运行中政府既要提高自身的服务意识，还要提高对承诺意识的重视。另外，和社会资本之间要进行良好的互通，构建完善的互动体系，对于项目中一般性经营管理事宜，政府相关部门可减少管控力度，同时还要减少相关政府人员的权利，可通过获益过程的压缩来时间，只有这样才能够提高政府部门的管理能力，构建良好的政民关系，减少腐败现象的发生。此外，在PPP项目运行期间政府需要全面的进行项目论证，对项目的可行性进行分析，并公示可行性报告，为了得到社会资本的信任，将风险评估报告和收益预测报告发布，同时合理的制定相关政策补贴，这样一来，不仅能够获取社会资本的信任，也能够吸引更多的投资。

（三）对利益进行合理化，减少法律变更风险

为了减少法律变更带来的风险，我国可以吸收借鉴国外先进经验，尤其是国外的立法经验，值得借鉴的地方要进行合理的融合，从而为我国PPP项目的立法奠定良好的基础。另外，如果法律变更问题不可避免，政府需要和社会资本之间进行协调，尤其是利益方面要进行合理分配，从而使各利益主体共同承担风险，避免风险由一方承担。除此之外，要对相关法律及项目进行深入的调研，通过调研，对地方政府的PPP项目法律进行指导，促进地方法律体系的完善性，从而降低项目中的法律风险。