高海

摘要：在落实宅基地“三权分置”的地方规范性文件中，既有资格权和使用权内涵与性质的疑惑，又有资格权与使用权分置事实、房屋使用权性质之困惑。宅基地“三权分置”实施路径的法律表达，如果解读为“所有权+资格权（依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权）+次级权利用益物权”，可能违背“一物一权原则”和“房地一体原则”。如果解读为“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”，不仅可以避免第一种解读的不足，还可以使成员权性质的资格权包括最先受让权，亦可替代实现第一种解读中保留宅基地使用权和收回权的居住保障功能并产生更大制度优势。第二种解读对住房财产权跨集体转让模式和宅基地上共建共享模式均普遍适用。因此.宜以第二种解读为路径，促进地方实践和法典中宅基地“三权分置”法律表达的规则完善。

关键词：宅基地;三权分置;资格权

中图分类号：DF452 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.09

引言

2018年中央“一号文件”和《乡村振兴战略规划（2018-2022年）》明确要求，“要落实宅基地集体所有权，保障农户宅基地资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”，即要实施宅基地所有权、资格权和使用权“三权分置”。2020年中央“一号文件”再次强调，要探索宅基地“三权分置”。关于宅基地“三权分置”的实施路径，学界已经形成诸多代表性观点。例如，将依据宅基地分配请求权取得之宅基地使用权视为资格权，将宅基地使用权上派生之次级用益物权或宅基地经营权视为使用权，由此形成了以“所有权+资格权（依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权）+次级权利用益物权”为路径的法律表达，而且有学者运用该法律表达解读了泸县和义乌市规范性文件中的宅基地“三权分置”。此外，还有学者将资格权视为成员权或者宅基地分配请求权，或主张资格权的范围和内容高于成员权、资格权是不同于宅基地分配请求权的成员权之子权利。对资格权的不同定位及其可能引发的对使用权的不同理解，会导致宅基地“三权分置”的法律表达存在差异。

鉴于学界的分歧，本文试图以德清县人民政府2018年印发的《农村宅基地管理办法（试行）》（德政发[2018]31号，以下简称《德清办法》）为主要分析样本，以重庆市大足区人民政府2018年发布的《农村宅基地使用权流转管理办法（试行）》（大足府发[2018]34号，以下简称《大足办法》）、泸县人民政府2017年印发的《农村宅基地使用和管理暂行办法》（泸县府发[2017]60号，以下简称《泸县办法》）等为辅助分析样本，进一步丰富宅基地制度改革试点地区有关宅基地“三权分置”规范样本的法律分析，以便完善宅基地“三权分置”以实施路徑与规则设计为核心的法律表达。

一、宅基地“三权分置”法律表达的实践困惑

《德清办法》确定了宅基地“三权分置”的主导思路，并对其进行了较为全面的规范，实乃创新之举。但是，因无现成样本可资借鉴，具有试点性的《德清办法》难免存在一些值得商榷之处。

（一）资格权内涵与性质之疑问

《德清办法》将资格权等同于集体成员申请取得宅基地或申请享受其他替代保障待遇的权利。显然，《德清办法》中的资格权不是一项实实在在的财产权，其性质应为成员权。而且，资格权中的宅基地分配请求权是一次性权利，基于此权利取得面积限额内的宅基地使用权后即已用尽。根据2019年修改的《土地管理法》第62条第5款，通过转让、出租等方式放活宅基地使用权后，原宅基地使用权人不得再向集体申请宅基地。由此，《德清办法》中的资格权只能为尚未分配享受宅基地利益的集体成员提供户有所居的保障，不能为已经转让住房财产权的原宅基地使用权人提供居住保障。分配取得宅基地使用权时就已经丧失了宅基地分配请求权，通过转让住房财产权的方式放活宅基地使用权时，又失去了宅基地使用权，至少在转让期限内失去了基于宅基地使用权的居住保障。因此，在宅基地“三权分置”以解决房屋闲置为主要目标之一、更强调如何放活已经取得的宅基地使用权及地上房屋使用权的语境中，《德清办法》中的资格权是否完全契合宅基地“三权分置”的政策目标——通过“保障农户宅基地资格权”来实现户有所居，不无疑问。

正是因为以宅基地分配请求权为主要内容的资格权无法保障已经转让住房财产权的原宅基地使用权人户有所居政策目标的实现，有学者认为，应“将依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权视为资格权”，进而主张转让住房财产权后并不丧失宅基地使用权。但是，《德清办法》的规定不同于该观点，依然将资格权限于宅基地分配请求权和其他替代保障待遇请求权。因此，《德清办法》留下了困惑，即对于已经转让住房财产权的原宅基地使用权人而言，如何通过资格权保护其“户有所居”？

（二）使用权内涵与性质之困惑

《德清办法》中没有单独以使用权命名的权利，在章节结构上对应的是宅基地使用权，但宅基地使用权一节又涉及宅基地使用权放活后的两种权利形态，既包括宅基地租赁权又包括住房财产权转让后房屋占用的地权。据此，《德清办法》中已经呈现出宅基地四个阶段的四类权利形态：所有权、资格权（主要是宅基地分配请求权）、宅基地使用权及其放活后的地权。那么，《德清办法》中宅基地“三权分置”之“三权”指哪“三权”，特别是使用权的性质如何界定呢？

在农民转让住房财产权后，宅基地“三权分置”之“三权”是所有权、资格权（主要是宅基地分配请求权）和宅基地使用权转换后的地权（如宅基地使用权变更为集体经营性建设用地使用权之不动产用益物权），还是所有权、资格权（依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权）和宅基地使用权上新设地权（次级权利用益物权）？《德清办法》规定了第3章“宅基地所有权”、第4章“宅基地资格权”、第6章“宅基地使用权”的框架结构，其中，将宅基地使用权与宅基地使用权转让后的地权均规定于第6章。由此可见，《德清办法》中“三权分置”之第二项权利的资格权明显指向宅基地分配请求权和其他替代保障待遇请求权。但是，第6章第46条和第48条规定的宅基地使用权上疑似可以派生出次级权利用益物权，且宅基地使用权可以充当收回到期次级权利用益物权之母权，《德清办法》中的资格权似乎又可以指向宅基地使用权。因此，《德清办法》中宅基地“三权分置”的权利结构的确令人费解。

在《德清办法》中，宅基地使用权上疑似派生次级权利用益物权，其判断根据主要是第46条和第48条。首先，根据第46条的规定，资格权人转让宅基地使用权后，应在“原不动产登记资料注明转让事项”，并强调“其宅基地和地上房屋不再享有抵押、出租权能”。似乎可以认为，转让仅使宅基地使用权在一定期限内增加权利负担（在租赁债权期限不得超过20年的前提下，超过20年的权利负担很容易被解读为次级权利用益物权），并不会发生物权移转的效果，否则，没有必要多此一举地强调“其宅基地和地上房屋不再享有抵押、出租权能”。根据《德清办法》的规定，在转让期限内，地上房屋所有权只增加房屋使用权负担，不发生所有权变动，也与前述判断相吻合。其次，根据《德清办法》第48条的规定，宅基地使用权转让年限到期后，资格权人有权收回宅基地使用权（实质上是通过转让放活的使用权）和房屋使用权。资格权人享有收回权，意味着其通过转让住房财产权的方式放活宅基地使用权之后，并不丧失宅基地使用权。

但是，如果对《德清办法》第46条和第48条采纳上述解读，就会产生宅基地使用权与次级权利用益物权之双层用益物权权利结构，这既可能违背“一物一权原则”，又可能遭遇如何贯彻“房地一体原则”的困惑，即应否在政策文件已经明确规定宅基地使用权与房屋所有权“房地一体”的基础上，突破现有规定增加次级权利用益物权与房屋使用权之新“房地一体”？因此，将《德清办法》中的第三项权利解读为次级权利用益物权未必妥当，这使《德清办法》中宅基地“三权分置”之权利结构更加令人费解。

（三）资格权与使用权分置事实之混乱

《德清办法》规定的资格权主要是指宅基地分配请求权，而宅基地分配请求权介于宅基地所有权和宅基地使用权之间，系取得宅基地使用权的前提和基础。显然，《德清办法》中的资格权会先于宅基地使用权产生，无论《德清办法》中“三权分置”的第三项权利是指宅基地使用权还是宅基地使用权上派生的集体建设用地使用权，第二项权利资格权与第三项权利都不是基于同一法律事实分置。

以第三项权利是指宅基地使用权上次级权利用益物权为例，不仅存在所有权、资格权、宅基地使用权和次级权利用益物权“四权”，会产生“四权分置”还是“三权分置”乃至“三权分置”由哪“三权”组合而成的质疑，而且会产生多重分置事实。资格权基于取得集体成员身份即已享有;宅基地使用权则基于资格权通过申请、审批行为获取;次级权利用益物权由资格权人转让住房财产权时在宅基地使用权上派生。显然，资格权与使用权基于多重法律事实分置，并不符合宅基地“三权分置”得以提出的政策意蕴，否则会造成“四权分置”或“三权分置”之中“三权”的混乱。

此外，《德清办法》中的“转让”不仅包括集体内部转让和跨集体转让，而且转让在《德清办法》中还存在两种不同含义：一是依第46条与第48条第1款规定和前文阐釋，资格权人转让住房财产权后，在宅基地使用权上疑似派生次级权利用益物权，由此可能因延长权利链形成双层用益物权权利结构。二是依第47条规定，次级权利用益物权人再转让住房财产权，因“原转让合同明确的权利、义务一并转移”而属于权利整体让渡，不会再在次级权利用益物权上滋生次次级权利用益物权，即不允许再延长权利链。再转让时禁止再延长权利链，可以避免权利结构过于复杂。但是，《德清办法》同时规定两种不同含义的转让是否妥当，会否引发实践混乱，可以派生次级权利用益物权的转让能否胜任资格权和使用权分置的法律事实，均不无疑问。

（四）房屋使用权性质与依据之困境

在《德清办法》中，房屋使用权存在多样化的表达。例如，根据第33条第2款“宅基地使用权出租、转让的，在出租、转让期限内，其地上房屋使用权一并出租、转让”的规定，房屋使用权既包括出租之房屋租赁权，又包括转让后受让人取得之使用权，但第40条又将房屋使用权表达为单一因转让而为受让人设定的权利。

在《德清办法》中，房屋使用权的性质存在多元性。按照《德清办法》的规定，宅基地使用权与房屋使用权流转是宅基地“三权分置”之使用权适度放活的主要方式。依第39条规定的租赁方式流转时，可在房屋所有权上设定不超过20年期限之债权性质的房屋租赁权，这比较容易理解。但是，依第38条和第40条规定的转让方式流转时，在房屋所有权上设定30年期限的房屋使用权是什么性质？根据《德清办法》第39条特别是法律中出租期限不得超过20年的限定，30年期限的房屋使用权显然不会是债权，否则会因为超过20年限期而导致超过的期限无效。那么，房屋使用权是用益物权吗？将30年期限的房屋使用权视为用益物权，由于《物权法》《民法总则》已规定较为严格的物权法定原则，其法律依据是什么？毕竟，《物权法》规定的用益物权都是在土地所有权上派生的，并不包括房屋所有权上派生的用益物权。显然，30年期限的房屋使用权面临着性质难以认定的问题。

《民法典》实施后，能否借助其中新增的居住权规则，将《德清办法》中的房屋使用权视为居住权进而认定为用益物权，亦值得商榷。因为《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月28日征求意见稿）第369条规定居住权不得转让，既然不得转让，亦不能抵押。《德清办法》的直接目的就是放活宅基地使用权和房屋使用权，其第47条允许房屋使用权再转让、抵押。显然，《民法典》中的居住权将难以为《德清办法》中房屋使用权之用益物权性质提供法律根据。

二、宅基地“三权分置”法律表达的路径阐释

综上所述，《德清办法》构建的宅基地“三权分置”中“三权”的权利结构并不清晰。就原宅基地使用权人转让住房财产权后享有到期收回权而言，可以推导出“三权分置”之使用权是在宅基地使用权上派生，而且原宅基地使用权人并不因派生出“三权分置”之使用权而丧失宅基地使用权（这正是其享有收回权的根基），由此会催生“所有权+资格权（主要是宅基地分配请求权）+宅基地使用权+次级权利用益物权”之“四权”权利结构。按照“三权分置”限于“三权”以及资格权保障户有所居、使用权适度放活等要求，很容易导致如下结果：省略宅基地分配请求权（因依其取得宅基地使用权后即已用尽），将住房财产权转让后形成的宅基地“三权”解读为“所有权+资格权（依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权）+次级权利用益物权”。但是，如此解读，不仅面临违背“一物一权原则”和“房地一体原则”的质疑，而且将宅基地使用权视为资格权，与《德清办法》的框架结构也自相矛盾。因此，需要对《德清办法》中宅基地“三权分置”实施路径的法律表达重新阐释，以便为其相关规则的矫正提供法理基础。

（一）宅基地“三权分置”实施路径之法律表达的重新解读

关于《德清办法》中宅基地“三权分置”实施路径的法律表达，还可以解读为“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”。不过，在该法律表达中，资格权并非宅基地分配请求权，不动产用益物权也不是宅基地使用权上派生之权利用益物权。

1.宅基地“三权分置”实施路径之法律表达的整体阐释

在《德清办法》中，宅基地“三權分置”以“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”为路径之法律表达的整体阐释是：（1）原宅基地使用权人依成员权中的宅基地分配请求权取得宅基地使用权后，将宅基地使用权与地上房屋一并转让给非本集体成员时，可以视为原宅基地使用权人先将宅基地使用权退给集体，其仅能转让地上房屋所有权（不宜为房屋使用权）。然后，集体将退回的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权（不动产用益物权），且依“房地一体原则”与原宅基地使用权人转让地上房屋一起，将房屋占用范围内的集体建设用地使用权出让给非本集体成员，只不过是将地上房屋与宅基地使用权的“房地一体”更新为地上房屋与集体建设用地使用权的“房地一体”。（2）该集体建设用地使用权到期时，若原宅基地使用权人仍具有本集体成员资格且占用宅基地未达面积限额或还有面积缺口（面积限额内依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权跨集体转让的额度），则在面积限额内享有该集体建设用地使用权与地上房屋的最先受让权。若原宅基地使用权人不具备享有最先受让权的条件，可由还有面积缺口、无宅基地（或未达面积限额）的其他本集体成员优先受让。无本集体成员主张优先受让权的，可由集体回购。集体不回购时，原使用该集体建设用地使用权的非本集体成员才享有相对于其他非本集体成员的优先受让权，即续期权。显然，原宅基地使用权人具备条件时，对自己原宅基地的地权有最先受让权，对本集体其他人的地权有优先受让权。优先受让后，如果该户能够享有的宅基地使用权未达面积限额，可以将受让房屋占用范围内的集体建设用地使用权回复登记为宅基地使用权。

上述思路，在《德清办法》中有迹可循。（1）三方合同及退出补偿、转让收益。《德清办法》第43条以及第44条的规定，实际上就是原宅基地使用权人将宅基地使用权有偿退给集体，集体再与原宅基地使用权人转让地上房屋一起，将退出之宅基地使用权变更为集体建设用地使用权并出让给非本集体成员的过程，全部压缩在一份三方合同中。虽然压缩版三方合同掩盖了宅基地使用权退出环节，但是上文阐述已经揭示并梳理出了三方合同中应有的法律关系，只不过集体应收取的土地使用费分为两部分：一部分以土地增值收益调节金的形式归集体：一部分转化为集体给予原宅基地使用权人的退出补偿，该退出补偿伴随着房屋转让款一并让渡给原宅基地使用权人。这一点，从《德清办法》第13条中集体向非本集体成员收取土地使用费与第44条中土地增值收益调节金按合同价款l%～3%计算的差额即可看出。即使合同价款包括宅基地使用费和房屋使用费，也可以从1%～3%的比例看出，土地增值收益调节金应低于土地使用费，而该差额相当于集体给予原宅基地使用权人的退出补偿。（2）宅基地使用权的性质改变与集体的同意权。《德清办法》第11条、第34条第1款和第35条第1款都允许资格权人将宅基地使用权转让给其他组织和法人用于经营活动（包括非住宅类用途），即允许宅基地使用权变更为经营性建设用地使用权。举重以明轻，既然允许宅基地使用权转变为集体经营性（非住宅类）建设用地使用权，自然应当允许本集体成员享有的宅基地使用权在不改变用途的前提下转变为非本集体成员享有的集体经营性（住宅类）建设用地使用权。这也是“房地一体原则”下允许住房财产权跨集体转让，井恪守宅基地使用权主体身份性的合理出路。另外，《德清办法》第34条第1款和第42条都规定，资格权人将宅基地用于经营活动的，须经集体同意和镇人民政府（街道办事处）审批。显然，集体同意和镇人民政府审批，包含着宅基地使用权变更为集体建设用地使用权的两个方面：一是注销宅基地使用权;二是批准集体建设用地使用权。这不仅符合宅基地使用权的消灭要求，也契合集体建设用地使用权的批准程序。上述事实充分说明，集体将原宅基地使用权人退出之宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，是基于自己意志进行的出让和获益;非本集体成员受让之集体建设用地使用权（宅基地“三权分置”之使用权），直接派生于集体土地所有权，不以宅基地使用权为母权。

2.资格权内涵与性质的重新界定

《德清办法》规定的跨集体转让住房财产权形成的宅基地“三权分置”，在前述两种实施路径之法律表达的解读中，第三项权利本质上都是集体建设用地使用权，除权利位阶不同外，主体、期限、费用、登记等具体制度构造并无太大差异，第二项权利资格权的内涵与性质却存在明显差异。对于住房财产权转让形成的宅基地“三权分置”实施路径，是解读为“所有权+资格权（依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权）+次级权利用益物权”，还是解读为“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”，此外，资格权在成员权体系中如何定位，都需要重新界定资格权的内涵与性质。

首先，资格权应是本集体成员继受取得宅基地使用权的受让权，在性质上是不同于宅基地分配请求权的成员权之子权利。宅基地使用权主体有身份性——限于本集体成员，因此当前规范性文件仅限制宅基地使用权对外转让，目的在于使宅基地使用权的受让人仍是本集体成员，以便恪守宅基地使用权主体的身份性要求。由此可见，具有本集体成员身份是受让取得宅基地使用权的前提，受让权系本集体成员享有的一种继受宅基地使用权的资格，与本集体成员取得宅基地使用权的宅基地分配请求权一样，都是本集体成员基于成员身份享有的成员权之子权利。只不过受让权是住房财产权跨集体转让时才产生的宅基地使用权的移转继受取得资格，而宅基地分配请求权是集体成员资格取得时就享有的宅基地使用权的创设继受取得资格。本集体成员跨集体转让住房财产权后，在面积缺口内继受宅基地使用权的受让权，才属于宅基地“三权分置”中的资格权;因未分配取得宅基地或在未用尽宅基地分配请求权的面积额度内享有的宅基地使用权受让权，与住房财产权跨集体转让的分置事实无关，也不属于资格权范畴。当然，资格权中的受让权可以衍生出宅基地使用权的（最先）优先受让权以及其他替代保障待遇请求权等具体内涵。

其次，资格权是本集体成员继受取得宅基地使用权并实现居住保障功能的受让权。资格权人只有继受取得宅基地使用权才能更充分地实现居住保障，因为宅基地使用权具有无偿性、无固定期限性等特征。无论是受让本集体成员还是非本集体成员转让的住房财产权，受让的非本集体成员转让之住房财产权中的集体建设用地使用权无论到期还是未到期，都可以将地权登记为宅基地使用权。资格权人受让本集体成员转让之住房财产权中的宅基地使用权本来就没有固定期限，在面积缺口内受讓，也无须向集体缴纳使用费。资格权人受让非本集体成员转让之住房财产权中的集体建设用地使用权，如果已经到期，则资格权人有偿受让地上房屋所有权，无偿取得面积缺口内房屋占用的宜转变为宅基地使用权的地权;如果尚未到期，则资格权人有偿受让地上房屋所有权和集体建设用地使用权，但是在面积缺口内可请求集体退还已经收取的剩余期限内的土地使用费，以相应减少原宅基地使用权人应当支付的受让款，同时，受让集体建设用地使用权的剩余期限因回复登记为宅基地使用权而无意义。如此，原宅基地使用权人可以再取得无偿的、无固定期限的宅基地使用权及其提供的居住保障。

最后，资格权是资格权人在面积缺口内继受取得宅基地使用权的优先受让权，而且原宅基地使用权人有再继受取得其转出住房财产权的最先受让权。赋予原宅基地使用权人最先受让权的目的，是通过“倾斜保护的方式”，使其先于本集体其他资格权人或集体成员、集体受让，使其取得宅基地使用权的机会更大，更能充分保障其户有所居。当其他集体成员放弃最先受让权或不符合最先受让权的行使条件时，资格权人还享有相对于非本集体成员与已有宅基地使用权之本集体成员的优先受让权。如果多个资格权人主张优先受让权，则可根据户内人均宅基地面积缺口确定顺序。如果资格权人与未足额行使面积限额内宅基地分配请求权的本集体成员均主张（优先）受让权，可以授权集体成员民主议定处理方案。

3.资格权中最先受让权对收回权的替代效应

赋予原宅基地使用权人最先受让权，不仅是宅基地“三权分置”之资格权的应然内容之一，而且可以实现与农户保留宅基地使用权并享有宅基地使用权上派生之集体建设用地使用权到期收回权一样的居住保障功能，因为最先受让权可以替代实现收回权的保障功能并产生更大制度优势。

首先，就居住保障功能而言，资格权人保留的宅基地使用权并不优于资格权中的（最先）优先受让权，最先受让权可以替代收回权。（1）在第三项权利到期前，无论是宅基地使用权上派生的次级权利用益物权，还是集体将退回之宅基地使用权变更为集体建设用地使用权并出让给非本集体成员，原宅基地使用权人都是一次性向非本集体成员的受让人收取转让款，都不享有原宅基地上住房实物供给的居住保障，均只能依赖转让款化解居住保障风险。不过，将资格权解读为包括优先受让权，在分置第三项权利期间，资格权人可以行使优先受让权，从而有较大机会继受取得宅基地使用权，并获取宅基地上住房实物供给的居住保障。资格权人保留宅基地使用权，在分置第三项权利期间，未丧失宅基地使用权，不存在宅基地面积缺口，不宜享有优先受让权，不宜再无偿继受取得宅基地使用权并获取宅基地上住房实物供给的居住保障。就此而言，在分置第三项权利到期前，将资格权视为优先受让权，更有助于实现其居住保障功能。（2）在第三项权利到期时，资格权人保留宅基地使用权并享有收回权的目的，亦可通过资格权包括最先受让权实现。因为资格权人享有最先受让权，可以保障第三项权利到期时回归到原宅基地使用权人。在受让之住房财产权中，集体建设用地使用权已经到期，资格权人受让时仅须支付地上房屋所有权的对价，无须向转让人支付已到期集体建设用地使用权的价款。原宅基地使用权人受让后，可将集体建设用地使用权回复登记为宅基地使用权，不仅在宅基地面积缺口内无须向集体支付土地使用费，而且同时回复为无固定期限。由此，资格权中包括最先受让权的解读，可以实现收回权使原宅基地使用权人无偿取得无固定期限宅基地使用权的目的。

其次，最先受让权替代收回权能产生更大制度优势。（1）以资格权人的最先受让权替代其保留的宅基地使用权及享有的收回权，能够避免滋生次级权利用益物权，也不会因为滋生次级权利用益物权而违背“一物一权原则”和“房地一体原则”。（2）仍具有本集体成员资格的原宅基地使用权人，在面积缺口内最先受让其退出之宅基地的地权，既充分保障了原宅基地使用权人户有所居，实现了“所有权+资格权（依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权）+次级权利用益物权”解读中欲实现的农户居住保障政策目标，又避免了直接回复至已经不具备本集体成员资格或已经享有相当于面积限额之宅基地使用权的原宅基地使用权人，从而突破“一户一宅”原则和面积限额。

（二）宅基地“三权分置”实施路径之法律表达的扩展适用

1.对住房财产权跨集体转让模式的扩展适用

除浙江德清以外，本文重新阐释的宅基地“三权分置”实施路径的法律表达，对浙江义乌、重庆大足等全国宅基地改革试点地区乃至山东省实施的农民住房财产权跨集体转让模式，也具有广泛的适用性和解释力。就《大足办法》而言，主要体现如下：

第一，本文对资格权性质的界定，恰好阐释了《大足办法》中资格权的定位。《大足办法》第3条规定：“保障农村宅基地农户资格权的前提下，农村宅基地使用权通过转让、赠与等方式流转。”显然，在重庆市大足区人民政府2018年印发的《农村宅基地管理办法（试行）》（大足府发[2018]33号）第10条已经规定“通过转让、赠与等方式流转宅基地使用权，申请农村宅基地不予批准”的情况下，《大足办法》中的资格权不应当是宅基地分配请求权，应当是包括宅基地使用权之（最先）优先受让权的成员权中一项子权利。

第二，本文对使用权主体、性质的界定，恰好阐释了《大足办法》中非本集体农民受让并享有之宅基地上的权利。根据《大足办法》的规定，宅基地使用权“转让、赠与的受让人仅限于大足区范围内的农村村民”，须“办理农村宅基地使用权转移登记”，受让人取得权利不超过50年。据此，宅基地使用权跨集体转让时，受让人限于本区（县）范围内的非本集体农民，受让人取得的是宅基地使用权整体让渡后的权利。在宅基地使用权主体有身份性的前提下，该权利应当被定性为：宅基地使用权的性质发生改变后，基于宅基地所有权产生的50年期限集体建设用地使用权。这表明，《大足办法》中的使用权并非在宅基地使用权上新设的次级用益物权，转移登记已包含性质改变。

第三，本文对跨集体转让中集体与宅基地使用权人和非本集体成员受让人之间关系的界定，恰好阐释了《大足办法》中集体的同意权和收益权。根据《大足办法》第10条，“宅基地使用权转让，农户资格权人向农村集体经济组织提出申请”，即须经集体同意;根据第15条第1款，“由资格权人向农村宅基地所在农村集体经济组织一次性交纳集体土地收益金”。在宅基地使用权跨集体转让中，集体同意权和收益权的存在，契合了前述解释：宅基地使用权人将宅基地使用权退给集体，集体将其变更为集体建设用地使用权，然后出让给非本集体农民。

此外，根据山东省委办公厅、省政府办公厅2018年印发的《关于开展农村宅基地“三权分置”试点促进乡村振兴的实施意见》（以下简称《山东意见》），“可探索采取‘留权不留地、颁发地票期权等方式保留资格权”，“按照房地一体的原则，合理确定宅基地和农民房屋通过转让、赠与等方式流转的适用范围”，农户宅基地使用权退出（包括有偿转让）后的集体审核（集体同意权）与集体收益权等内容，也与《大足办法》中相关规定有类似之处。本文关于资格权、使用权乃至集体与宅基地使用权人和非本集体成员受让人之间关系的界定，均适用于《山东意见》并能够为其提供阐释。此外，“贵州湄潭将宅基地使用权转化成集体经营性建设用地使用权来突破受让人的身份限制，受让人在一定年限（如70年）内享有转化后的建设用地使用权，同时一次性缴纳土地所有权收益金”，“湖南浏陽、青海湟源、新疆伊宁等地均将宅基地使用权转让范围扩展至试点县（市）域范围内符合宅基地申请条件的农村居民”，本文亦可为这些试点地区农民住房财产权跨集体转让中的宅基地“三权分置”提供理论阐释。

2.对宅基地上房屋共建共享模式的扩展适用

有学者考察了四川省泸县农户与社会资本投资者在宅基地上共建共享的模式，认为“此种模式的实质是农户再次从宅基地使用权中分离出另外一个也具有物权属性的‘子权利并让渡给社会主体”。将该共建共享模式解读为“所有权+资格权（依宅基地分配请求权取得之宅基地使用权）+次级权利用益物权”，的确是一条很有见解的思路，但是也会存在如同前述对《德清办法》进行类似解读所引发的问题。本文对《德清办法》中“三权分置”以“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”为路径之法律表达的阐释，同样可以尝试扩展适用于泸县共建共享模式。

具体而言，泸县共建共享模式可以重新解读为：农户将部分宅基地使用权退给集体，集体同意将该宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，然后，集体将该集体建设用地使用权出让给社会主体;社会主体将应支付的土地使用费中的一部分以土地增值收益调节金的形式支付给集体，将剩余部分通过在农户留存宅基地使用权上建设住宅给农户的形式补偿给农户。也即是说，集体通过社会主体建设住宅的方式对农户退出宅基地使用权进行补偿。

社会主体取得的集体建设用地使用权到期后，仍具备本集体成员资格的原宅基地使用权人在面积缺口内享有最先受让权（或对其他住房享有优先受让权）;而且，其受让住房财产权后，仅须支付地上建筑物部分的价款，同时无偿取得面积限额内的地权，由集体建设用地使用权回复登记为无固定期限的宅基地使用权。

原宅基地使用权人可以无偿最先受让的直接依据，是《泸县办法》第8条关于“村民无偿取得宅基地的法定面积”的规定。尽管该规定主要针对本集体成员首次向集体申请宅基地，但是在原宅基地使用权人以共建共享模式退出部分宅基地使用权时，集体同意退出的宅基地使用权发生性质改变。同意集体建设用地使用权到期后再改变性质，并回复至原宅基地使用权人，说明原宅基地使用权人与集体已经达成合意：原宅基地使用权人是以到期后仍可在面积缺口内无偿使用宅基地作为退出条件。相当于原宅基地使用权人退出宅基地使用权时，保留了将来再通过（最先）优先受让权取得面积缺口内无偿使用宅基地的权利。之所以保留以（最先）优先受让权为核心内容的资格权，是因为资格权人转让住房财产权后不能再向集体申请分配宅基地，这也彰显了资格权的居住保障功能。

集体同意权除同意原宅基地使用权人以到期后仍可在面积缺口内无偿使用宅基地作为退出条件外，还包括两层内涵：一是同意宅基地使用权退出并给予退出补偿;二是同意退出之宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，再出让给社会主体。此外，在诸多地区普遍限制宅基地使用权人建房高度的情况下，宅基地使用权人享有的权利范围表明，在房层或高度限制之内，其不能自行在宅基地使用权上分置出超过其权利范围的权利用益物权。如果泸县共建共享模式中可以增加房层，使社会主体获得超过宅基地使用权人原有范围之外的空间权，显然不是宅基地使用权人新设权利用益物权的效果，而是集体出让空间建设用地使用权的结果。由此也不难理解泸县共建共享模式中集体同意权的作用及其必要性。至于集体只分享了土地增值收益调节金——可能低于应收土地使用费，则是集体让渡部分土地使用费用于宅基地使用权退出补偿的结果。

除共建共享模式外，《泸县办法》第10条和第11条还允许农民住房在县域内跨集体转让;而且，《泸县办法》中跨集体转让住房财产权，是房屋与宅基地使用权依循“房地一体原则”整体转让，可由泸县人民政府2016年印发的《农民住房财产权抵押贷款试点实施方案》（泸县府发[2016]16号）第1条和第2条得到佐证。由是观之，农民住房共建共享与跨集体转让都是宅基地“三权分置”的实施路径，“三权分置”的权利结构宜一体构建，泸县农民住房财产权跨集体整体转让的实践，都可以支持本文对泸县共建共享模式的重新解读。

三、宅基地“三权分置”法律表达的规则完善

根据前文论述，《德清办法》中的诸多制度设计值得肯定并可资借鉴，保留这些规则，能够为宅基地“三权分置”奠定坚实基础。此外，还要矫正《德清办法》中的规则表达，并借鉴《德清办法》矫正后的完整规则，为其他地方实践中的法律表达提供示范，为相关法典中的法律表达提供完善建议。

（一）实践中宅基地“三权分置”法律表达的规则矫正

1.资格权的规则矫正

首先，区分宅基地分配请求权与资格权，并准确概括资格权的内涵。《德清办法》中的资格权主要包括宅基地分配请求权，但是经过重新阐释后，已经说明“三权分置”之资格权不同于也不包括宅基地分配请求权，并重新阐释了资格权的内涵。因此，宜将《德清办法》中的原“资格权”改为“宅基地分配请求权”，并增加资格权内涵的重新表达，即资格权是本集体成员跨集体转让住房财产权后，在面积缺口内继受宅基地使用权的受让权、（最先）优先受让权以及其他替代保障待遇请求权。

其次，区别宅基地资格权与宅基地分配请求权的取得和丧失规则，并合理构建单独适用于资格权的“得丧规则”。《德清办法》将资格权等同于宅基地分配请求权，其规定的资格权“得丧规则”实际上是针对宅基地分配请求权而言。按照《德清办法》中的“三权分置”宜以“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”为路径进行法律表达的阐释，资格权和宅基地分配请求权分别为成员权的两项子权利，其“得丧规则”亦不同。具体而言，具有集体成员资格且未足额从集体分配取得宅基地的集体成员，才享有宅基地分配请求权;丧失集体成员资格，自然丧失宅基地分配请求权;即使依然具有本集体成员资格，也会因已经用尽而丧失宅基地分配请求权。本集体成员因跨集体转让住房财产权并产生面积缺口时，才在面积缺口内享有资格权，直至面积缺口得以弥合时资格权消灭;再跨集体转让住房财产权，可以再产生资格權。显然，宅基地分配请求权因丧失集体成员资格或因已经在面积限额内行使完毕而消灭，除非已将宅基地使用权无偿退给集体。资格权因丧失集体成员资格或面积缺口得以弥合而消灭，并且同时具备本集体成员资格和宅基地面积缺口时有“再生性”。因此，丧失集体成员资格不仅丧失宅基地分配请求权还丧失资格权，《德清办法》中适用于宅基地分配请求权的“得丧规则”亦可为资格权的取得奠定基础，并构成资格权丧失的部分事由。但是，《德清办法》宜增加单独适用于资格权的“得丧规则”，即因住房财产权跨集体转让产生面积缺口而取得资格权，因面积缺口得以弥合而丧失资格权。

2.资格权与使用权分置事实的规则矫正

《德清办法》未严格区分宅基地使用权流转与“资格权”“使用权”的分置事实，将分置事实内含于流转之中，但流转并非都是分置事实。分置事实除直接跨集体转让外，还包括产生跨集体转让效果的共建共享（股份合作）。显然，不是所有的转让都是宅基地“三权分置”的分置事实。不仅本集体内部转让因受让人享有面积限额内无偿使用、无固定期限的宅基地使用权而不产生“三权分置”，而且宅基地使用权出租也不是“三权分置”的分置事实。虽然出租会产生宅基地使用权与租赁权的分置，但出租中的宅基地使用权不是资格权，租赁权也不是“三权分置”之使用权。宅基地使用权派生之租赁权并不存在法律障碍，不需要通过“三权分置”进行制度创新。

3.使用权与房屋使用权的规则矫正

按照前述住房财产权转让给非本集体成员的路径阐释，受让人取得的是房屋所有权。因此，《德清办法》中所有疑似宅基地使用权上派生次级权利用益物权、因转让呈现在房屋所有权上派生房屋使用权思路的条款，均应予以改造或删除。例如，《德清办法》第48条宜改造为，住房财产权转让到期后，符合宅基地使用权申请条件的资格权人享有优先受让权，其中，原宅基地使用权人享有最先受让权，删除收回宅基地使用权和房屋使用权的内容。

4.“三权分置”立法体例的矫正

至于资格权的立法体例，可以在《德清办法》第6章关于宅基地使用权之流转部分，继出租、合作、抵押、集体内部转让之后，于宅基地使用权（或住房财产权）跨集体转让条款中，参照前述修改建议，增加资格权与使用权分置的规定，以系统构造宅基地“三权分置”的主要规则。首先，增加资格权与使用权分置事实的规定。其次，明确规定资格权的内涵与单独适用于资格权的“得丧规则”，资格权与宅基地分配请求权共享的“得丧规则”宜保留在《德清办法》第3章。最后，完善《德清办法》第6章关于已有使用权的权利性质与制度构造等条款，如新增资格权尤其是其中原宅基地使用权人的最先受让权条款，取代原有收回权内容，并将原房屋使用权的表达修改为房屋所有权。

（二）法典中宅基地“三权分置”法律表达的完善建议

1.法典中成员资格、成员权与资格权的法律表达

资格权是本集体成员享有的成员权之一，因此，本集体成员资格取得与丧失的认定、成员权的权利体系特别是成员权与资格权的关系，都是宅基地“三权分置”的重要立法内容。

本集体成员资格的认定，是农村集体土地所有权主体、农村集体产权制度改革与农村集体经济组织制度建设的逻辑起点与核心内容。由是观之，集体成员资格的认定，既涉及集体财产权制度又涉及集体经济组织制度，介于两者的交叉结合部，但更偏重于组织制度。集体成员资格的认定，在《民法典》未规定的情况下，更宜交由拟制定的《农村集体经济组织法》进行规范。

成员权的权利体系有固有权利与派生权利之别。固有权利主要包括承包地分配请求权、宅基地分配请求权、股份分配请求权（或集体收益分配请求权）;派生权利主要包括土地承包经营权受让权、宅基地使用权（最先）优先受让权、股份受让权等，这些派生权利是基于土地承包经营权、宅基地使用权和集体股份权只能在本集体内部转让（只能转让给本集体成员）派生的权利类型。客观而言，承包地分配请求权和宅基地分配请求权，既可以由《民法典》物权编规定，又可以分别由《农村土地承包法》和《土地管理法》规定。但是，《农村土地承包法》《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月28日征求意见稿）都没有明确规定承包地分配请求权，只有2018年修改的《农村土地承包法》第34条规定了土地承包经营权受让权。2019年修改前后的《土地管理法》能体现宅基地分配请求权，却没有宅基地使用权（最先）优先受让权的规定。拟制定的《农村集体经济组织法》应该系统规定成员权的权利体系，如此亦有助于系统协调并明确成员权中各子权利的主体。资格权是成员权的子权利，具备本集体成员资格是享有资格权的前提，因此，共同适用于成员权和资格权的集体成员资格“得丧规则”宜规定于《农村集体经济组织法》。同时，《土地管理法》可以完善除宅基地分配请求权之外的其他替代保障待遇请求权。

此外，既然资格权是基于住房财产权跨集体转让分置而来，资格权的具体规则（如资格权主体及权能、单独适用于资格权的“得丧规则”等）更宜与资格权和使用权的分置事实一并规定。

2.法典中资格权与使用权分置事实的法律表达

前文中资格权与使用权的分置事实，涉及宅基地使用权的流转方式及范围。从完善宅基地使用权之用益物权权能的角度看，分置事实最宜由《民法典》物权编规定。但是，鉴于宅基地使用权改革尚处于探索期，如果因为分置事实的制度规则缺乏稳定性而暂时不宜纳入《民法典》，亦可置于《土地管理法》或其他配套规范性文件中。但是，规定分置事实时宜强调：（1）跨集体转让的受让人是本县范围内的非本集体农民（待条件和时机成熟时可以再扩大受让人范围）;（2）宅基地使用权与地上房屋应遵循“房地一体原则”整体让渡，并更新为集体建设用地使用权与地上房屋所有权新的“房地一体”。

3.法典中使用权的法律表达

在《民法典》暂时不宜详细规定宅基地使用权转让的情况下，《土地管理法》《土地管理法实施条例》宜规定宅基地使用权转化为“三权分置”之使用权的衔接机制：除分置事实外，宜规定使用权是集体建设用地使用权，还是宅基地使用权内部在主体、期限等方面比较特殊的一个亚类型，这是一个立法选择问题。从宅基地使用权主体身份性的角度考虑，更宜选择前者。同时，其他规范性文件（如拟制定的《农村宅基地使用条例》）宜规定：（1）使用权的期限，可为30～70年;（2）使用权的登记，宜采取登记生效主义;（3）使用权的缴费，应明确使用权人一次性向集体支付土地增值收益调节金及其数额的确定因素（如使用权的期限、用途等），乃至使用权用途变更时，土地增值收益调节金的补缴规则;（4）使用权的权能，应有转让、抵押、入股等;（5）使用权的转回，即使用权经资格权的行使回复为无偿、无固定期限之宅基地使用权的具体规则。

余论

在“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”的思路中，（最先）优先受让权可以替代实现收回权的保障功能并产生更大制度优势，（最先）优先受让权的设计还可以达到与（法定）租赁权的主张类似甚至更优的实施效果。理由有三：一是原宅基地使用权人依最先受让权可以回复取得宅基地使用权，达到与（法定）租赁权终止后，原宅基地使用权人取回宅基地类似的效果。二是在（法定）租赁权到期后，原宅基地使用权人须支付房屋价款“赎回”房屋所有权，这与住房财产权跨集体转让中使用权到期，原宅基地使用权人依资格权优先受让地上房屋所有权的效果类似——在面积限额内同样无须支付地价，仅支付地上房屋的价款。三是在租赁期间，宅基地使用权人可以通过租金解决户有所居，却因其不丧失宅基地使用權而不能优先受让农民住房财产权。但是，在资格权包括优先受让权的方案中，资格权人在住房财产权跨集体转让期间，不仅可以通过转让款解决户有所居，还可以通过行使优先受让权取得住房财产权及其提供的居住保障。由是观之，“所有权+资格权（主要是最先受让权和优先受让权）+不动产用益物权”的思路值得提倡。