黎华献

摘要：随着社会创新领域的不断细化.知识财产利益的类型呈现复杂化趋势.而探讨知识财产利益如何赋权保护，具有规范和社会的双重意义。权利化的正当性路径和合法性路径，均以建构权利的同一性为目标.其本质是权利的构成性路径。权利正当性的自然权利理论与功利主义理论，是刻意的理论划分。二者的不同被用来否定部分知识财产利益权利化的必要性：合法性路径所依据的保护标准.在适用中限缩了部分知识财产利益保护的范围。权利的构成性路径对利益复杂性的认识存在偏差。基于对复杂性的考量.构成性路径应转向生成性路径。当商业模式、合同和技术措施等市场机制，无法确保创造者的市场领先时间而导致市场失灵时，额外的赋权才有必要。而类型化方法能有效呈现权利的生成性路径对现有规范的影响。

关键词：正当性;合法性;构成性;市场失灵;类型化

中图分类号：DF523 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.03.07

随着科技的发展、人们生活方式的转变，诸如音乐喷泉、体育直播画面、游戏视频直播画面等新型“作品”涌现，电视节目名称、虚拟角色名称、形象等商业标识和数据库等利益保护的需求日益强烈，如何保护这些新型知识财产利益，不仅关乎创造者的自身利益，也影响着相关产业的发展前景。在我国所适用的立法模式中，一项权利的形成往往要历经漫长的过程。在司法实践中，法院则采纳了司法续造的保护模式，这虽在一定程度上弥补了法定权利类型的不足，却加深了知识产权法和民法、反不正当竞争法之间的矛盾。那么，一项知识财产利益在何种情形下可被赋予权利之名，从而既能实现对创造者利益的保护，又可防止因权利泛化而过度侵蚀公共领域呢？

既有研究聚焦于最大限度避免规范矛盾之同时，如何谨慎地满足新型知识财产利益的保护需要，比如有方案主张知识产权法的独占适用，有方案则提出以体系化路径扩张法定权利类型。这些为研究知识财产利益的权利化提供了具体经验，但其选择的多是既有权利体系下“非此即彼”的方案，忽视了知识财产利益自身的权利化需求以及知识产权法的赋权逻辑，难以做好知识产权法与其他规范之间的衔接。笔者选择以知识财产利益为研究视角，首先对当下知识财产利益的权利化路径进行分析，探求这些路径在新型知识财产利益保护上的不足及成因，并在此基础上提出合理的权利化路径方案。

以下笔者以“同一性”为分析工具。同一性作為一个哲学概念，被洛克在《人类理解论》一书中首次引用：“我们如果把一种事物在某个时间和地点存在的情形，同其在另一种时间和地点的情形加以比较，我们便形成同一性和差异性观念。”这里的同一性指向的是同一个事物。之后莱布尼茨借助词项对同一性进行分析，其认为同一的词项是指在任一时间和空间，两个不同词项可相互替换而不改变一个命题的真值，同一性便可指代同一对象的两个词项之间的关系。按此解释，同一性指向了不同事物之间的逻辑关系，比如，“男人”和“女人”都属于具有“人”的同一性指称，“机器人”则被普遍认为没有这种同一性。再之后，阿多诺深化了同一性的逻辑内涵，认为“一切合理的本质上同样合法的东西即作为逻辑普遍性的意思而存在”，这便是现代意义上同一性的含义。

一、权利化的正当性路径

正当性路径是建构知识财产权同一性的一种表现，不同的利益形态基于同一个原因能被赋权。正当性的概念较为复杂，《辞海》对“正当”的解释是：“在伦理学上，指符合道德原则和规范的行为，也指社会对这一行为的肯定评价。”可见，正当性在概念的主题和类型上均有多种理解的可能：以主题论，行为、法律和制度等都可成为正当性评价的对象;以类型论，有道德哲学意义上的、社会学意义上的和法律教义学意义上的正当性。就法律的正当性而言，也存在着两种理解：一是正当化的对象是法律以外的行为;二是以法律为正当性的论证对象。对知识财产权正当性路径的探讨，便是基于对后者的理解，即以权利本身为正当性的论证对象。

（一）正当性理论的“二分法”质疑

关于知识财产权的正当性，司法实践坚持着自然权利理论，即遵循“因为有劳动，所以要保护”的的伦理倾向。功利主义理论则是以“权利创设应是一个以自由为起点、以社会整体效率为连接点、以社会正义为依归的完整链条”为出发点，抵御着司法对知识财产利益保护的扩张。为缓和自然权利理论和功利主义理论的矛盾，且考虑到两种理论都存在着不足，有学者提出了知识财产权正当性的二元理论，表现为当立法对多数中小企业、个体经营者的利益缺乏足够保障，即法律容易产生不均衡时，应支持司法的积极介入。但无论一元理论抑或二元理论，其都预设了自然权利理论与功利主义理论的截然对立。

诚然，在知识财产利益无法纳入知识产权部门法的调整范畴时，法官借助民法、反不正当竞争法对其进行保护，这种做法在结果上实现了对创造者智力劳动的法律回报，符合自然权利理论的主张。然而，通过对司法判决的重新梳理，笔者发现虽然这些判决体现了对创造者劳动或人格的尊重与保护，但我们不能当然认定自然权利理论是其被赋权的唯一理由。经过对相关案件的整理，笔者大致把其分为了三类：

第一，严格适用反不正当竞争法一般条款的方式，体现了司法在保护知识财产利益时对公共利益的考量。比如，在“煎饼侠案”中，法官强调了“煎饼侠”的名称和人物形象已经具有“较高知名度和影响力”;电影制片者为煎饼侠的名称和人物形象进行了“大量投资”;被告在自己商品的销售和宣传中使用“煎饼侠”的名称和人物形象，增加了自己的经营优势，违反了“诚实信用原则”。司法对一般条款构成要件的严格适用，恰好说明了公共利益对知识财产利益权利化过程的影响。诸如“欢乐颂案”“《此间少年》案”皆采用了类似思路。

第二，在对知识产权部门法适用要件进行认定时，法官往往会考虑到激励社会整体创造效率的立法目的。比如，在“阿里云词汇著作权纠纷案”中，法官在认定“独创性”时，认为不能因过度降低独创性标准而使作者不适当地垄断原本属于公共领域的信息、知识，也不能因过度提高独创性标准而损害本应该专属于作者的权利;过于简短的短语、词汇、口号等，可能会因其所要表达的思想与表达方式密不可分故而属于思想范畴;或因属于常用词汇的简单组合故而不具备最低限度的智力创造性，故而不能成为受著作权法保护的作品。法官以“独创性”“思想/表达”等要件为过滤机制，给予新型知识财产利益有限度的保护。

第三，在创设新的知识财产权类型时，法官会以社会公众的行为预期为判断标准。以商品化权为例，在“葵花宝典案”中，一审法院在创设商品化权时考虑到保护名称的范围不应过宽;二审法院在否定商品化权时，认为权利设定不应仅顾及创作者的利益保护，更应考虑民事主体是否能够事先预见到某项特定的权益将受到保护，“若在著作权法之外，再另行对作品及其构成元素给予保护，则无异于在法律已经赋予社会公众行为自由的领域，又创设新的民事权益”。

可见，在司法判决中，虽然经常出现“不劳而获”“搭便车”等表述，但这并不意味着其排除了对功利主义理论的考量。美国著名大法官波斯纳认为：“似乎有一种需要，为与信息收集有关的某些昂贵的智力活动提供法律保护，从而弥补由于无法适用其他法律保护的缺陷。这一点虽然经常被假设，但仍然没有得到有效证明。”即使在1918年的美国“热点新闻”案中，源于自然权利理论的播种收获理论，也未能独立证成新闻财产利益权利化的合理性，表现为美国联邦最高法院将收集和传递新闻的主体对历史事实的垄断权范围，限于新闻人的独立调查事实结果，并考虑到热点新闻不当使用原则关注的是不公平的商业行为和新闻的市场价值，将新闻财产利益定性为一种只针对竞争者的准财产权，这正是功利主义理论对自然权利理论抵制的结果。同样，在“欧莱雅”案中，欧盟法院、法国巴黎上诉法院依据自然权利理论明确了原告对广告等的财产权，但英国上诉法院则基于功利主义理论，认为《欧盟商标条例》不应提供过度保护，自由竞争是欧盟的重要基石，不应被限制。这些案例都反映了在对知识财产利益进行保护时，自然权利理论难以实现独占适用，其并非知识产权正当性的唯一基础。

（二）自然财产权理论发展之再梳理

将知识财产权的扩张全部归咎于自然权利理论，认为功利主义理论专司抑制权利扩张职能的观点并不准确。该观点恰好源于主导权利正当性路径的同一性理论，即认为权利是从同一个基础上产生的，该基础可通过理论建构或事实总结而得出，如法官基于知识产品中的劳动或投资对其进行保护，劳动或投资的事实便是知识财产利益权利化指向的同一性。但该同一性的建构，必然意味着在众多可能理论或事实中选择其一，这便产生了自然权利理论与功利主义理论的对立。笔者认为，这是为满足同一性建构而进行的刻意二分，并非两种理论本身具有明显界限。除了司法判决之外，这一论点在自然法财产权利理论的发展历程中也可得到相应论证。

自然法的财产权理论先后历经了经验理性和形式理性两个发展阶段。其中在经验理性阶段，格老秀斯首先将经验方法引入自然法，认为合社会性是财产权成立的理性基础。而霍布斯则偏重人的自利性，认为财产权是实现人性自利的手段，行为受逐利之意的驱使。可见，自然法理论在源头上就存在着财产权的正当性指向是合社会性还是自利性的分歧。此后，普芬道夫提出了财产权的自利性和合社会性双重基础的方案，将财产权视为一种建立在协议基础上的制度。洛克同样以经验方法看待理性能力的获得，认为财产权扎根于人性之中，即自然法根据人类的劳动和生活所需的范围，规定财产权的幅度。哈奇森则提出，财产权是由道德感所确立的情感秩序演绎而来的，并根据对普遍善的贡献来界定财产权的成立及范围。休谟未将财产权的存在减损至仅有情感的程度，而是强调正义的实现要依赖对规则的执行，共同的利益感觉为财产权有效性的基础。至此，从对经验理性阶段自然财产理论发展的梳理可知，经验事实仅为财产权的产生提供了某种原因，财产权的最终形成有赖于社会经验，在此过程中效用原则得到了合理体现。

相较之，自然法的财产权理论发展到形式理性阶段，进一步向功利主义理论靠近。形式理l生试图摆脱经验的束缚，以纯然的形式建构财产权。比如，康德構建了先验的财产权命题，将财产权建立在实践理性的法律公设之上。费希特将财产权视为具有主体间性的权利，当财产权以这种方式被理解时，它就可以包括对外在对象的可靠占有，以及权利人有概括从事某种行为的权利，费希特将该权利设想为一种比排斥他人使用外在对象且随个人意志而处置的权利更为根本的财产权。而黑格尔对财产权正当性的阐述超越了个人性规定，进入到对现实生活整体的认识和把握，把一切客观的财产利益包含在了一种被扩展和被抬高成绝对精神的事物之中。由此可见，财产权的有效性依然有赖于道德支撑，但需借助一系列权威规则，解决社会整体共同追求财产时所产生的矛盾和冲突，而这些规则是由有效的权威机构基于社会利益而制定的。

总之，在探寻权利同一正当性过程中，自然权利理论与功利主义理论之间的区别会被放大，无视二者的共同之处，将导致权利正当性论证所选择的任意一种理论，除了要面对自身缺陷之外，还必须承受和应对来自另一理论的抵制。在此情形下，即使二元理论可共同满足论证某权利正当性的需要，但不同理论之间的位阶不明，导致其在处理具体问题时效果并不明显。正是在这种坚持与抵制过程中，知识财产利益的权利化进程不断受到阻碍，同时，知识财产利益的保护需求也被抑制了。

二、权利化的合法性路径

作为权利同一性建构的另一条路径，合法性路径以既有权利和法益，保护新型知识财产利益。它是不同利益能在同一权利或法益名义下存在的理由。狭义的合法性是一种法律实证主义上的概念，它以符合实定法的规范原则为标准，为特定权利的有效性提供规范依据。不同于正当性路径，合法性路径受到现有规范的约束，而不问规范是否符合社会道德要求，正如施密特所言：“以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，就与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消除的对立。”在实证主义法律观之下，合法性上升为了最高的判断标准并取代了正当性判断。

（一）权利的“嫁接”与“涵摄”路径

1.特定权利的“嫁接”

当不存在能对新型知识财产利益完全保护的目标权利，某一特定权利的利益内容仅与某一权利存在部分重合时，法官为节约司法成本和提高诉讼效率，往往会以该权利对新型利益进行保护。此方式大致可分为两类：（1）在多种目标权利类型中进行比较，选择内容重合较多的权利。比如，在涉及体育赛事直播画面的案例中，有法官将体育赛事节目定性为录像制品，并将体育赛事节目的网络实时播放行为纳入信息网络传播权调整的范围，但信息网络传播权并不涵盖网络实时转播利益，与之重合的部分是涉及体育赛事节目的网络点播利益，只不过后者是内容重合较多的目标权利。（2）当所要保护的知识财产利益与若干权利类型均存在重合，但无法判断重合度的高低时，法官往往选择多种权利共同保护此项利益。比如，在同人作品的案件中，合法改编的作品涉及对原作的歪曲和篡改，与原作在故事情节、人物设置、故事背景等方面相差甚远，降低了原作的社会评价、损害了作者的声誉，有法官以“保护作品完整权”和“署名权”等权利保护了原作的此部分利益。

以既有权利保护新型知识财产利益，法官关注的是该利益与特定权利在对象、客体上的相似性比较，寻找从形式上进行“嫁接”的可能性，当其与特定权利存在部分重合时，便径直将其纳入该权利的调整范畴。此路径客观上忽视了两个不易被察觉的问题：一是目标利益在特定权利名义下得到的保护可能是不充分的。因为，权利的概念是对现实利益的抽象概括，它的适用范围往往可根据权利特征进行解释，对于难以完全纳入该范围的利益，所有者若要获得及时的保护，就需接受该权利保护的不充分性。前文所述关于体育赛事直播画面所生利益之保护，在赋予信息网络传播权时所面对的各种质疑，就足以说明该问题。二是由于不同利益类型适用不同的调整规则，关于额外赋权是否为当然保护方式的论证，在适用权利嫁接时常常被忽略。比如，对于音乐喷泉等新型表达，有判决就急于将其纳入某种特定的作品类型，而非考虑其本身的作品适格性。一种新“作品”的归类，法官不能依据直观感受判断其与哪类作品相近，更要考虑与作品类型相匹配的规则，正是在这种规则的选择过程中，赋权方式的优先性才得以明确。

2.一般性权利的“涵摄”

在此方式中，知识财产利益与一般性权利是种属关系，法官通过解释的方法将目标利益涵摄人一般性权利的保护范围。根据一般性权利的不同外观，此方式大致也有两种类型：（1）以“民事权益”呈现一般性权利，其根据是我国《民法总则》第126条规定的“民事主体享有法律规定的其他民事权利和权益”。例如，围绕较高知名度影视作品的虚拟角色所生利益的保护问题，由于我国尚未规定商品化权，在借助姓名权、肖像权无法实现对其周延保护时，基于司法裁判的稳定性考量，部分法官倾向于以民事权益之名进行保护。同样，在全国首例AI生成内容著作权案中，法院认为，“软件使用者不能以作者的身份在分析报告上署名，但是为了保护其合法权益，保障社会公众的知情权，软件使用者可以采用合理方式表明其享有相关权益”。（2）以“兜底权利”为一般性权利的外观。比如，在新浪公司诉天盈公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案中，法院将体育赛事节目的画面认定为了作品，并适用《著作权法》的兜底条款予以救济。又如，在艾影商贸公司诉中路公司等侵犯卡通形象著作权纠纷案中，法院判决被告侵犯的著作权益应归入《著作权法》第10条第1款第17项的兜底规定。

在所要保护的利益与特定权利不完全重合时，一般性权利的涵摄适用有效避免了特定权利的特征“门槛”对目标利益的不保护或不周延保护问题。然而，对于一般性权利条款的解释，法官通常采用源于权利同一性的体系化方法，这意味着其仍会受其他权利类型证成的影响。正如，若体育赛事直播画面被认定为录像制品而非作品，便无法适用著作权意义上的“其他权利”条款，因对该条款的解释要以其他权项共同的对象为遵循标准，即以作品而非录像制品为解释参照。另外，法官在适用一般性权利条款时，还直接诉诸显失公平等原则性规定，但因这些规定无明确的构成要件可供遵循，无法为界定知识财产利益的合法范围提供解释基础。一方面，以一般性权利之名保护知识财产利益，会使公众因权利不确定而无法意识到自己的行为边界，致使侵权行为经常发生;另一方面，以概括或兜底条款控制未来技术时，无法针对具体技术设置权利限制，并且如果权利控制了未来技术，将导致权利人迁怒于新技术，美国著作权人希望通过诉讼扼杀应用P2P第一代技術的Napster案就是这方面的最好例证。

（二）反不正当竞争法一般条款的适用

在具体个案中，当法官不急于借助特定权利或一般性权利直接保护目标利益时，其常适用反不正当竞争法一般条款以法益之名对其进行保护。比如，关于网络游戏直播视频所生利益的保护，有判决对比赛画面是否属于著作权法上的作品未加说明，但认定涉嫌侵权的公司未对涉案赛事的组织运营有任何投入，从而为自己谋取商业利益和竞争优势的行为，违背了公认的商业道德;在同人作品案件中，有的判决未将对人物要素的使用纳入改编权的调整范畴，而是由反不正当竞争法一般条款所保护的法益涵盖;有判决认为信息网络传播权无法对体育赛事节目的网络实时转播行为进行调整，也无法以著作权法的兜底条款提起诉讼，但考虑到被告擅自提供涉案体育赛事网络直播的行为构成不正当竞争，从而以反不正当竞争法一般条款保护体育赛事节目所蕴含的商业利益。此外，应认识到的是，作为权利形成过程中的必经环节，可暂不讨论权利与法益保护程度的区别，从而为立法赋予其权利之名做好准备，正如有学者所认为的那样，反不正当竞争法系知识财产权形成的重要“孵化器”。

以法益之名保护知识财产利益，可在一定程度上满足新型利益保护的需要。但反不正当竞争法一般条款所保护的利益范围仅能通过个案确定，其对部分利益的保护和排除的结果往往是不确定的。更为严重的是，该条款的道德标准所形成的评价常具终局性，当下无法被一般条款保护的利益，其也常难以再获得任何保护。例如，用于赌博的发明申请，因其无法满足实用性“积极效果”的要求因而无法获得专利权，该发明易于被其他市场竞争者仿制。但因其难以获得反不正当竞争法一般条款的道德认可，所以受损的市场利益无法获得竞争法的保护。此外，适用者可基于不同价值目标对一般条款的内涵予以阐释，但价值位阶的不明确，使对利益的选择保护缺乏价值秩序的约束，这导致各种反思学说林立，最终也难以形成关于知识财产利益权利化的共识。而这些问题的根源恰恰在于，司法适用者皆试图构建一般条款所保护法益的同一性，以保证司法裁决的稳定性和未来立法确权的一致性，但由于缺乏构建同一性的主导观念，以及所保护利益的复杂性，使得反不正当竞争法一般条款在满足知识财产利益权利化需求时，难免被困住手脚。

三、权利构成性路径的反思

各种新型知识财产利益形态，常以不同于既有权利模式的方式出现，司法为回应当事人的保护诉求，不断动摇试图建构权利同一性的努力。知识财产权的正当性路径与合法性路径，都存在无法满足知识财产利益保护需求的问题。为了寻找到更为合理的权利化路径，我们应先对既有路径无法满足知识财产利益保护需求的困境根源予以探究，这才是以下笔者阐释的重点。

（一）正当性与合法性路径之反思

正当性和合法性路径以权利的同一性建构为目标。同一性是认识事物规律的起点，是形成知识的重要工具，它可节省认识事物的成本，但同一性的权利化路径走向是制度和解释路径的统一与简明，其表现为通过预先设置权利化的各种标准，并以符合标准的构成性路径来加以实现。所谓构成性路径，是近代科学研究普遍适用的一种方法，“为了研究的方便，采用孤立原则，截断联系，让不可逆的时间‘凝固，由此作‘静态的揭破分析，还原定量，终于使我们了解各种物质的成分和结构”。权利的正当性路径和合法性路径的本质便在于此，将权利解剖为具有符合特定表征的利益成分，以权利特征解释非同一知识财产利益被赋权的可能性，其实质上是以整体的特征对构成部分进行解释，追求一种规范体系的控制与逻辑自洽。

然而，构成性路径限制了权利范围和类型的有效扩展。一方面，该路径赖以维持的整体特征，在适用过程中也在被持续破坏。比如作品的独创性要件，有观点认为，只要其最低标准被满足，边缘作品也可能具有独创性;也有观点认为，独创性不应具有明确的门槛，它是一个从弱到强连续变化的过程;还有一些法官采用其他条件实质上代替了独创性要件的判定，诸如对于摄影作品、临摹作品、计算机字體作品等，法官常借助创作过程中的技能和投入等因素来认定其可著作权性，而不再认定作品所蕴含的独创性成分及其与作者人格的关联性。又如专利的实用性要件，传统技术的实用性审查多以立即可见的用途为标准，但随着医药、生物等新兴技术的发展，专利法应在多大范围内授予化合物、基因以权利，学界存在着“实际”和“预期”实用性的不同学说，而专利审查实践多将实用性标准等同于专利信息披露要件。而且由于实用性程度难以量化，以及受不同技术领域不同产业政策影响，实用性要件在规范与事实之间持续被破坏。

另一方面，构成性路径以突出整体的概念为基础，但对整体规范目的统一预设无法满足知识财产利益的保护需要。对知识财产权体系目的的不同解释，易于引发一种整体性的不协调，这表现为立法机关与司法机关就规范目的认识论上之冲突：法院倾向于知识财产利益权利化实现的最大化，即以个人福利最大化实现社会总福利的增加，这是由法院定分止争的角色所决定的：立法者却无法将社会总福利的最大化简化为个人福利的最大化，知识产权法的立法目的是实现社会创新成果的动态繁荣和最终共享，并通过知识产权法定原则实现公共领域的保留，从而激励社会大众的整体创新和后续创新，而在此过程中，对社会个体权利的限制是不可避免的。构成性路径在权利体系中所造成的此种对立，体现在了知识财产利益权利化的不同路径中。如此，必然使多样的知识财产利益中的一部分难以受到保护，从而影响其权利化进程。

（二）基于复杂性的路径转换

复杂性具有多重涵义，“我们不可能通过一个预先的定义了解什么是复杂性，我们需要遵循如此之多的途径去探求它”。但可确定的是，复杂性不仅指向单位和相互作用的数量，而且是由不确定性、模糊性和随机现象组成的，就此种意义而言复杂性始终与机会相伴。正如莫兰所言，虽然复杂性与由理解能力的极限或者部分现象所生不确定性之间存在吻合，但不能将复杂性简化为不确定性：它是富有组织系统核心的不确定性，其中秩序与表征它们的随机性不可分割，复杂性与有序和无序的某种混合有关，与秩序或无序的静态概念不同。当控制论意识到复杂性时，虽不否认它，但会选择避开它，这就是所谓的“黑匣子”原理，即仅研究系统运行所需的资源和结果，也就是输入和输出的关系，而不会进入到黑匣子。但研究对象所处的复杂环境是客观的，现代科学研究方法是以复杂性为基础的，科学研究者不断尝试着进入到黑匣子之中。可见，复杂性的意义不仅在于对象概念的更新，还在于对主体认识论的转变。

构成性路径困境的根源在于，其对知识财产利益复杂性的认识产生了偏差，甚至有意回避复杂性，以人为构建的标准来简化不在规范计划内而又需要保护的利益，它们对不符合标准的利益不保护或进行折扣保护，正如同人作品所生利益在既有权利体系内保护存在困境那般，构成性路径试图避免复杂知识财产利益不确定性之做法，显然是一种理想的且无法实现的目标。当然，对复杂性理论的接受，是否意味着知识财产利益权利化应抛弃特定权利体系的建构呢？答案显然是否定的。正如前文所述，同一性是知识形成所依赖的工具，某一权利概念是围绕着特定行为所生利益而得出的，而既有的行为模式具有例示性，其影响着该权利对非同一性利益类型的吸收。基于复杂性的认识论转变，仅是对构建权利同一性的反思，为非既有权利所保护的利益内容进入该权利框架提供机会，为权利开辟更多的可例示性内容，使权利自身不断趋向丰满，在复杂性的环境里不断发展出新样态。如此，权利框架外复杂的知识财产利益成了知识财产权的内在规定，以及成了知识财产利益权利化的逻辑起点。

因此，构成性路径所建构的知识财产权体系，具有一种“完美”的封闭性，导致其实现真正的开放总会遇到各种困难。基于复杂性的知识财产利益的权利化路径，要能够统一具有不同特征的权利类型，诸如协调并容纳著作权、专利权等有期限的权利类型与商业秘密财产权等无期限权利类型，以及某一权利内部出现的非同一的利益内容，比如信息网络传播权之于网络实时转播利益，等等。那么，基于复杂性的路径具体指向为何，又如何将该路径与现有规范体系相融合，笔者将在下文中进一步展开论证。

四、构成性路径转向生成性路径

为了使知识财产权的体系能最大限度承受利益的复杂性，笔者认为对利益权利化路径的思考应转向生成性路径。所谓生成性路径是指“整体”通过信息反馈、复制与转换生长出“部分”，它是新事物不断出现的过程。若将构成性路径看成是“自上而下”的形成方式，那么生成性路径遵循的则是“自下而上”的方式，其将知识财产权视为是由发展程度较低的利益演化而来。

（一）权利的生成性路径

基于生成性路径，知识财产利益通过自然严谨的方式，平和地进入法治体系，完成权利化的转变。那么，知识财产利益生长到何种程度才会被赋权呢？笔者认为，在考虑赋权行为在知识财产利益生长中的功能时，应以市场失灵为中介建立权利保护与市场自我调整之间的联系，从而保障规范确权结果与复杂利益类型供给之间的紧密联系。所谓市场失灵，是指创造者无法通过对其知识产品的转让、许可等利用方式，获得与其投入成本相匹配的市场回报。当市场无法通过自我调整纠正失灵现象时，额外的赋权就成了必要的救济手段，正如科斯所言：“在研究通过市场重新安排合法权利的问题时，已经强调了这种重新安排只有通过市场进行，才会导致产值的增加。但这一论点假定市场交易的成本为零。一旦考虑到进行市场交易的成本，那么显然只有这种重新安排后的产值增长多于它所带来的成本时，权利的重新安排才能进行。”

市场本身存在着多种投资激励机制，这些机制旨在保证利益所有人的市场领先时间。比如，因对集成电路布图设计的抄袭难度较大，在抄袭者复制布图设计形成市场优势之前，设计者往往拥有足够的市场领先时间来获得回报，这使得对集成电路布图设计的赋权在过去常被多数人认为没有必要。又如，由于我国著作权法不允许在法律或行政法规列举以外创设作品类型，这造成了司法认定标准的不统一。比如在“音乐喷泉案”中，一审法院将音乐喷泉认定为新的作品形式，二审法院将其认定为美术作品。笔者认为，劳动或资本投入本身并不能当然成为额外的赋权理由，认定音乐喷泉是否因易被复制而市场失灵，即音乐喷泉创作者的投入能否在被他人大规模复制前收回成本并获得相应利润，对是否将其纳入著作权法保护的保护至关重要。因此，学界有观点认为，音乐喷泉是一项整合多学科多领域的系统工程，因其难以被轻易复制，且音乐部分已经被赋权保护，不应将音乐喷泉认定为著作权法保护的作品。

其中，品牌优势、商业模式等市场机制影响着市场失灵的产生。部分利益所有人拥有明显的品牌优势和市场支配力，依靠好的商业模式，使竞争者对知识产品的抄袭难以侵蚀权利人的市场份额。以大数据为例，大众点评网的用户点评数据有一定的竞争优势，而该平台凭借数據之外的资源如平台的市场地位，就足以维持此优势，竞争者的抄袭行为可能很难损害大众点评网的市场领先优势，在此种情况下，对大数据的额外赋权没有必要。但必须认识到的是，多数市场主体在自身所处的行业并不具有绝对竞争优势，在初期无法依靠品牌、商业模式等获得竞争优势，其仅能通过市场领先时间来保证投资回报，诸如收集用户内容的视频网站，类似谷歌图书馆项目的作品数据库、维基百科之类的网络知识库等。在其取得竞争优势前，对该利益的赋权保护，对于维护商业竞争秩序、保护投资者的预期十分必要。而若确有证据表明，在特定情形下公开数据是出于维护公共利益的必要举措，限制甚至剥夺大数据的权利也是可能的选项，如药物临床试验数据等。

合同机制、技术措施等也是市场主体确保市场领先时间的手段。在一项新型知识财产利益产生时，创造者往往会通过许可合同对其知识产品进行经营，且这种合同的形式多为格式合同，以最大程度减少其与不特定被许可人的谈判成本，尤其是涉及网络作品时更是如此。而技术措施经常与合同机制合并使用，其能实现所有想接触产品的公众要接受创造者所设定的许可条件之目标，即被许可人只有同意了全部的合同条款，才能解除技术措施接触到知识产品。合同机制和技术措施的运用，在某项知识财产利益被赋权之前，使创造者能够通过市场交易机制获得相应的投资回报，这些措施甚至在有些情况下成了行业规范或习惯，实质上具备了对抗不特定市场主体的效力，这在实践中最初适用于计算机软件领域，如今已成为互联网产业环境下数字化服务的标配。

但也应认识到，合同机制和技术措施对市场领先时间的保障作用是有限的。一方面，合同机制无法约束当事人之外第三方的行为，即使数据收集者能够有效地向第三方传递合同约束，而该约束可能因违反知识产权法的公共政策而得不到法律支持，因为当合同约束向第三方传递时，我们往往难以清楚地辨析相对权与绝对权之间的不同，合同机制因此会侵蚀知识公共领域。另一方面，技术措施在有些情形中易于被用户破解，比如对被新浪微博、百度贴吧等用来监控和阻止大规模复制的robots协议的突破抓取，常被视为对技术措施的破解。此外，对技术措施的过度依赖也会在一定程度上降低知识产品的流动性，投资回报也会相应降低。在这些情形中，合同机制和技术措施可能都无法保障创造者的投资收益，此时就需额外的赋权对目标利益进行保护。

同时，是否对一项知识财产利益进行赋权，还需顾及到知识产品的后续利用成本：（1）根据个人与公司不同的信息处理能力，市场主体对知识产品的利用成本是有差别的，其中公司相较于个人的信息处理能力较高，其后续利用成本也因此较低;（2）公众对知识产品涉及公共领域的关注度不同，会使我们对该产品的后续利用成本有不同的评估，从而影响到对该产品所生利益赋权保护的时机，比如随着数据集合内数据数量的增加，限制传播该数据集合所引发的对言论自由的关切相应下降，这降低了对该数据集合赋权保护所生成本的估值;（3）根据知识产品是否涉及他人的在先权利，我们对其后续利用成本的计算也应有所不同，对已涉及在先权利的知识产品所进行的赋权，其权利范围因在先权利的限制而较小，相应的后续利用成本也较少;（4）知识产品是否存在多种利用方式，也影响着后续利用成本的评估，尤其是随着传播技术的发展，新兴市场及其商业模式必然产生新的利用方式，这会增加知识产品市场失灵的概率，利益所有人会寻求更多保护措施，客观上提高了产品的后续利用成本。

此外，根据德姆塞茨的产权理论，在资源价值增值较大的情况下，社会公众对于资源权利化的制度成本的容忍度会提高。这就决定了在某些情况下，知识财产利益的权利化即使会在一定程度上侵蚀公共领域，也不影响对其进行赋权保护的可能。比如，近来德国、西班牙等纷纷将时事新闻纳入版权法的保护范围，致使谷歌新闻不得再从该国新闻出版商处索引内容。与此同时，时事新闻的索引和浏览的频率也严重下降，但因其潜在价值随着数字技术的发展而日益增加，在此情况下赋权保护对公共领域信息自由的影响仍能被公众所接受。鉴于已有的技术措施、爬虫协议等方法解决盗用时事新闻问题时作用有限，额外的赋权保护仍有必要。又如，在传统数据时代，对于数据库是否真的需要赋权保护一直被质疑。反对意见多认为，并没有证据表明，缺乏额外的产权保护会阻碍新数据库的产生;在大数据时代，数据交易大多是在商业机构之间进行，商业机构能够忍受的交易成本相对较高，大数据商业价值增值的效果明显高于数据收集的成本和许可谈判的交易成本，这使得严格控制数据传播具有了合理性。

总之，市场机制对创作者的市场竞争优势的保障是变动的，其往往因利益类型及其发展程度的不同而有所区别，这论证了以生成性路径看待一项知识财产利益被赋权的科学性。同时，也应认识到一项知识财产利益在产生时与向更深和更广范围发展后，所呈现的样态是不同的，因此避免和调节市场失灵的手段也是多样的，况且额外赋权是一种占有知识公共领域的手段，社会成本较高。因此，一项知识财产利益无论在产生之初抑或成长到足以被他人侵害时，是否对其进行赋权保护是一种法权谨慎介入利益生长过程的行为。此外，一项新型知识财产利益能否以权利的名义进行保护，还应关注社会公众对此利益及保护必要性的认知，即利益的权利化是否具有社会共识。正如科尔曼所认为的，“从本质上看，权利存在于社会共识之中，即只有人们就权利是否存在形成一致肯定性意见，权利才能存在”。社会共识的形成往往缓慢而又曲折反复，因为人们对新生事物的接受总归有个过程，而这符合权利生成性路径的本质要求。

（二）以类型化方法建构规范体系

将市场失灵视为知识财产利益权利化的合适时机，它影响着现有规范的适用和规范体系的建构。知识产权法中的权利类型，为解决新型利益的保护提供了结构化经验，形成的结构化认知模型，既将经验高效运用于新的知识财产利益，又将当前经验高效地传递给未来决策者，以提升认知效率。因为在这些权利中，市场失灵问题相对清楚，它们可为调整新型利益的市场失灵提供方案。尤其是随着知识财产利益的复杂性呈倍数增长，部分知识产品在被复制难易度及规范调整手段上与既有权利相似时更是如此。这样一来，在立法确认一种权利之前，法院须借助类型化方法对个案进行总结，以形成结构化的经验，正如德国学者古斯塔夫认为，类型化具有“提取公因式”的价值，其可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗长和累赘的重复。对司法裁判中不断出现的个案利益予以类型化总结，可为立法者将其纳入并丰富既有权利的对象准备好充分的经验素材。

但須清醒地认识到，对于有保护必要的知识财产利益，既有的权利类型仍是首要选项。不过，当既有规范的适用性存在局限时，建构新的权利类型所产生的风险是现有法律框架必须承受的。在数字经济时代，对数据库进行额外赋权保护十分必要，但因数据库无法满足作品的独创性要求，且商业秘密保护路径也表现出了对多样数据库的保护过度或不足的缺陷，因此欧盟《关于数据库法律保护的指令》对数据库进行特别赋权，禁止未经许可提取或再利用数据库的全部或实质内容部分，其权利期限为数据库完成的公历年结束起15年。此外，随着外观设计多样性的快速发展，以技术方案为对象的专利制度对外观设计所生利益的保护，因其无法顾及外观设计凸显的艺术价值，因此越来越多的学者主张我国应建立单独的保护规则。这些立法例和观点说明了随着知识财产利益形态的增多，既有权利类型对因该利益所产生的市场失灵难以救济的情形也随之频繁出现。在此情形下启动与既有权利的客体内容、期间以及限制强度不同的新权利类型也应成为立法者的重要选项。

综上，以市场因素联结知识财产利益的生长过程，是以生成性路径理解知识财产利益与知识财产权之间关联的核心。生成性路径增强了体系的可预期性，以及与之相匹配的对复杂知识财产利益保护的敏感度。这源于该路径使知识财产利益的权利化以市场效果所呈现的社会真实体验为标准，即特定知识财产权的成立须符合社会普遍的有效性预期，依赖于其自身的实施可能性。但生成性路径并未提供某项知识财产利益在何种条件下被赋权的具体答案，因为这样会进入另一种简化范式，但它给出了有助于解决问题的策略，即不应以静态的视角看待知识财产利益和既有的权利类型。这也就意味着，现有的知识财产权体系无法永久性排斥某一知识财产利益权利化的可能性，同时也没有理由在一项新的知识财产利益出现时，便当然赋予其权利之名进行保护。