赵志浩

[摘 要]新版《反不正当竞争法》在2018年1月1日起正式实施，与旧法相比，新法修订了被广泛认为是“一般条款”的第二条，也增设了针对互联网领域不正当竞争行为的“互联网专条”。《反不正当竞争法》第十二条的适用对象并不是所有与互联网有关的不正当竞争行为，而是以独立条款的形式对某些典型的涉网不正当竞争行为进行强调。当面对涉网的不正当竞争行为时，应当优先适用第十二条或其他具体条文，若这些条文仍然无法规制该行为时，再适用一般条款加以调整。

[关键词]不正当竞争;“互联网专条”;独立条款形式

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.15.013

1 问题的提出

市场經济的风暴早已席卷到了互联网领域。当下，发生在互联网领域的不正当竞争行为不断涌现。1993年，我国制定了《反不正当竞争法》（下文称“新《反》法”），对市场经济中的不正当竞争行为进行规制。20多年后，新版的《反不正当竞争法》（以下称“新《反》法”）在2018年1月1日正式开始实施。在新版《反》法尚未出台前，针对涉网不正当竞争行为，通常是适用《反》法的一般条款之规定，即通过《反》法的第二条进行规制。在新《反》法开始实施后，这类涉网不正当竞争行为开始有法可依，通过增设“互联网专条”，涉网不正当行为有了专门的法条规制。但由此也产生了法律适用上的问题，其中亟待解决的就是，对于涉网不正当竞争行文，在一般条款、“互联网专条”、其他具体条文的适用选择上如何进行协调的问题。

2 一般条款对不正当竞争行为的规制

《反不正当竞争法》的一般条款，是指对不正当竞争行为的一种概括的、抽象的规定，通常是在其他具体的条款无法囊括某种不正当竞争行为时适用。我国通说认为《反》法第二条即为一般条款。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

2.1 《反不正当竞争法》第二条的性质

1993年《反》法出台后的20多年间，对于此法中第二条的性质一直存在争议，不过将该条的性质理解为一般条款的意见还是占了主流，笔者仍然支持这一观点。

首先，从《反》法第二条的表述以及位置结构来看，它符合一般条款的特征，即概括性和抽象性。此条款对不正当竞争行为进行了抽象的表述，它可以概括众多不正当竞争行为。

其次，1993年《反》法出台后的20多年里，我国司法实践也一直将第二条视为一般条款加以适用，并且取得了良好的效果。在具体条文无法评价那些新型不正当竞争行为时，可以通过第二条进行“兜底”。

最后，由于法律具有滞后性，基于此，将《反》法第二条视为一般条款会大大降低由于法律滞后性所带来的对司法的负面影响。随着社会经济的不断发展，更多的新型的不正当竞争行为会不断涌现。如果将第二条视为一般条款，将有利于法律更好地评价新型的不正当竞争行为，维护法律良好的适用效果。

2.2 一般条款在新《反》法中的修订与解读

相比旧《反》法，新《反》法在第二条做了多处修订。除了在一些措辞上的修改使得法条在表述上更加严谨和规范外，还存在以下三处值得令人关注的修订。

（1）将第二条第一款的“在市场交易活动中”改为“在生产经营活动中”。这一修改明确了反不正当竞争法不仅适用于市场交易活动，同样适用于生产类经营活动，更符合立法初衷。此处修改，使不正当竞争行为的认定更明确，有利于增加法律的准确性和可预测性。

（2）将第二条第一款的“遵守公认的商业道德”改为“遵守法律和商业道德”。通过体系解释的要求，这一条款中的“法律”只能做广义的解释，即包含了《反》法在内的我国所有法律法规。此条款的修改，扩充了不正当竞争行为的认定范围，将对司法实践产生直接影响。

（3）将第二条第二款的“损害其他经营者的合法权益”改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”。此处修订使不正当竞争行为的损害客体增加了“消费者”，体现了对广大消费者负责任的态度，表明了保护消费者利益的立法目的。

3 “互联网专条”对涉网不正当竞争行为的规制

在新《反》法中，“互联网专条”（第十二条）的增设备受人们的关注。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。但是此条的增设是伴随着一些争议的，有些学者对此提出了质疑。因此有必要对此条文的内容及其立法定位作深入的探究，利于更好地理解和适用。

3.1 “互联网专条”之内容要点

新《反》法第十二条之所以被称为“互联网专条”，就是因为其以单独条款的形式将一些典型涉网不正当竞争行为进行了规制。在第十二条第二款中共罗列了四项内容，其中前三项都非常具体，通过这一“列举式”的立法模式，将频发的、典型的涉网不正当竞争行为进行罗列，法律适用非常明确高效。第四项可以说是一条“兜底”项，这一条款对涉网不正当竞争行为做了一定程度的抽象概括，扩充了第十二条的调整范围。

尤其值得注意的是，对于第四项的“兜底”范围大小的认定，直接影响了涉网不正当竞争行为的法律适用。想要准确把握这一点，最关键的就是对“网络产品或者服务”的界定。若主张广义解释的话，则“网络产品或者服务”可以被认定为一切与互联网相关的（或者以互联网为载体的）产品或者服务。但是笔者认为，此处作狭义解释更为恰当，即将其理解为仅存在于互联网且以互联网内容为主的产品或服务。理由有三：第一，从语言逻辑来看，作广义解释显然扩大了“网络产品或者服务”的外延，比如通过网购平台买卖的“苹果”，是不可能被评价为“网络产品或者服务”的;第二，从本条款的体系结构上来看，第四项的内容应是前三项内容的一个延续，前三项的规范都是狭义的涉网不正当竞争行为;第三，从法律适用方面来看，盲目扩大兜底条款的适用范围是极不恰当的。

3.2 “互联网专条”的立法定位

该条的立法目的十分明确，就是为了填补法律空缺，对发生在互联网领域的不正当竞争行为提供明确的法律依据。在这之前，我国的司法实践对大多数涉网不正当竞争行为都是通过《反》法第二条进行规制的。但是，正如一些学者所担忧的，如果依据此种立法模式，很有可能在不久的将来会对每一领域大量新增的不正当竞争行为都列出单独的条款进行规制，最终导致《反》法第二章的内容臃肿，体系支离破碎。为此，结合上述“互联网专条”之内容要点的解读，不妨这样理解“互联网专条”的立法定位：《反法》第十二条的适用对象并不是所有与互联网有关的不正当竞争行为，而是以独立条款的形式对某些典型的涉网不正当竞争行为进行强调。它并不囊括所有的涉网不正当竞争行为，而是只规制符合第十二条具体要件的涉网不正当竞争行为。如此才能保持《反》法第二章的整体协调性。

4 涉网不正当竞争行为的法律适用

要明晰涉网不正当竞争行为的法律适用，就需要对一般条款、“互联网专条”和其他具体条文之间的关系及它们的调整范围做进一步研究。

4.1 涉网不正当竞争行为的认定

由于涉网不正当竞争行为与普通不正当竞争行为的认定标准存在较大的重合，符合涉网不正当竞争行为通常也符合普通不正当竞争行为的构成要件，所以在这里关键要明确涉网不正当竞争行为的特殊性。

新《反》法正式实施前，我国的司法实践大都是通过一般条款对涉网不正当竞争行为进行规制。其中，《反》法第二条第二款又对涉网竞争行为的正当性的判断起到了至关重要的作用，在判断这一竞争行为是否正当时，通常是根据它的规定，将评价维度着重放在客观市场效果方面。第二款的表述在《反》法修订前后有所变化，除了把“扰乱社会经济秩序的行为”改为“扰乱市场竞争秩序”外，还将“损害其他经营者的合法权益”改为“损害其他经营者或者消费者的合法权益”，前者的改动是为了使法条的表述更加专业和严谨，但后一改动却直接将权益受损的客体从“经营者”一个增加为“经营者和消费者”两个。从这一变化可以看出，消费者的权益是否受损，将作为涉网竞争行为的正当性认定的重要参考。

总而言之，对涉网不正当竞争行为的认定，需要从普通不正当竞争行为的构成要件着眼，先确定其符合一般的不正当竞争行为的构成要件，再从互联网的特殊性入手，进一步确定涉网不正当竞争行为的“非正当性”，参考商业道德、惯例、行业自律规范等综合判断竞争行为的非正当性。

4.2 一般条款的适用规则

《反》法第二条作为一般条款，因其概括性和抽象性的表述，在司法实践中很容易被“滥用”。在适用此条条款时应当慎重。一方面，要将此条款的适用严格限定在《反》法的调整范疇;另一方面，能通过《反》法第二章具体条文规制的不正当竞争行为不能通过一般条款进行规制，谨防“向一般条款逃逸”的现象发生。

4.3 一般条款与具体条文之间的协调

（1）厘清一般条款与具体条文之间的关系。一方面，《反》法第二条与其他具体条文是补充与被补充的关系。换言之，《反》法第二条是第二章的“兜底”条款。在第二章的具体条文无法评价某一不正当竞争行为时，《反》法第二条可以作为补充性规定，以此来保障法律适用。另一方面，《反》法第二条与其他具体条文也可看作一般规定与特殊规定的关系。一般条款符合所有具体不正当竞争行为的规定，而第二章的具体条文仅是对某一类不正当竞争行为的专门规定。从第二条到第二章，也是从一般到特殊。

（2）厘清一般条款与“互联网专条”第二款第四项的关系。当涉网不正当竞争行为无法被“互联网专条”第二款前三项的规定所评价时，在何种情况下适用第四项的兜底，在何种情况下适用一般条款进行兜底，需要进一步明晰。一方面，将“互联网专条”第二款第四项