曾怡 李玉水

摘  要：诉讼财产保全责任保险是一种新型的责任保险，其承保风险也较一般责任保险有所不同，在心理风险、道德风险、逆选择风险、法律风险等方面表现出特殊性。保险公司应以立法机关完善法律法规为前提，以监管部门引导诉讼财产保全保险体系建设为方向，采取发展业务渠道、建设核保团队、积极参与另诉维权等具体措施，实现对诉讼财产保全责任保险的承保风险的有效管控。

关键词：诉讼财产保全;责任保险;承保风险

中图分类号：D925.1;F842.69         文献标识码：A          文章编号：1671-9255（2020）01-0030-04

诉讼财产保全责任保险是一种新兴的责任保险产品，在申请人诉讼保全申请错误、造成被申请人财产损失的情况下，由保险人承担申请人对被申请人的损失赔偿责任。该险种是保险与司法服务合作的产物，于2012年推出，经过多年的发展，已逐渐得到各地基层法院的认可，降低了申请人诉讼申请成本，扩展了保险公司业务，提高了法院工作效率，保障了被申请人获赔权实现，形成了申请人、保险公司、法院和被申请人四方共赢的局面。随着实践的不断发展和理赔案件的发生，保险业界已经改变了对诉讼财产保全责任保险出险率低、承保风险小的固有印象。和其他险种一样，诉讼财产保全责任保险同样面临道德风险、心理风险、逆选择等风险的挑战，鉴于该保险是责任保险与诉讼保全担保的“跨界”合作，承保风险中含有特殊的法律风险，承保风险更为复杂，为推动诉讼财产保全责任保险更好地发展，发挥其积极的社会管理作用，有必要对它的承保风险进行分析，以制定更为有效的控制管理办法。

一、承保风险种类及表现

信息不对称是指社会活动的某一参与者比其他参与者对某一类信息更为了解，拥有信息方面的优势。保险是典型的信息不对称活动。保险活动中常见的信息不对称表现为保险人对保险产品内容更为了解和投保人、被保险人对保险标的情况更为了解两个方面。本文讨论的信息不对称主要指后一种情况，保险人的承保风险也多源于此。在投保人、被保险人占据标的信息优势的情况下，出于“理性人”的私利，心理风险、道德风险、逆选择风险被引发。

（一）心理风险

在信息不对称情况下，由于保险的存在，投保人、被保险人以及相关利害方可能会对风险的防范、管理产生懈怠，使得标的的风险条件恶化，即

“心理风险”。简言之，保险中的“心理风险”是指与人心理状态相关的风险，表现为相关主体的疏忽、过失、投保后片面依赖保险等。[1]诉讼财产保全责任保险涉及的重要关系方包括保全申请人（投保人、被保险人）、保险公司（保险人）、被申请人（第三方）、法院等。保险制度的推行必然引发以上主体的心理变化，从而带来一系列心理风险。

1.来自申请人的心理风险

在诉讼财产保全责任保险推行之前，保全申请人需要提供等值的现金或其他财产作为担保才能提出诉讼财产保全申请，或者向银行、专门的担保公司申请担保，但其担保的门槛和费用都很高，普通百姓无法企及。诉讼财产保全责任保险制度的推行初衷就是要降低诉讼保全申请的门槛和费用，保障民众诉讼权的实现。即申请人只要缴纳较低的保费就可以获取保险人对申请人的担保。该险种在实现保全申请成本大幅下降、申请错误赔偿责任风险转嫁的同时，势必会大大增强申请人提出保全申请的动机，其中可能出现不必要的保全申请、超额保全申请，甚至激发申请人利用诉讼财产保全实现非诉讼目的的恶意行为。这些心理风险引发的不当保全申请增加了保险公司诉讼财产保全责任保险的理赔机会。

2.来自法院的心理风险

实务中，很多基层法院的法官直接将诉讼财产保全申请责任保险认定为担保，与一般的金钱担保、物保的作用并无二致。他们认为既然保险公司具有充足的偿付能力，担保是持续有效的，法院方就没有必要再对保全申请人做严苛的实质性审查，只需要对起诉状和保全申请进行形式审查，这样才能充分发挥财产保全保险制度的优势和功能。[2]我国现行的《民事诉讼法》对保全申请中法官的审查义务未做明确的规定，法院方仅凭法官对案件的认知即可在短时间内做

出财产保全申请的裁定。因此，出于对诉讼财产保全责任保险制度的依赖，法官对诉讼保全审查往往松懈，这直接增加了保全申请的不确定性，不仅影响到被申请人的权益，也增加了保险人的理赔概率。

（二）道德风险

虽然都与人密切相关，都源自保险标的信息不对称，但和心理风险不同的是，道德风险更为激进，被保险人为了私利，不仅会懈怠风险管控，而且可能会进一步制造风险事故，骗取保险金。可见，道德风险主要与人的品行修养有关，表现形式主要有投保人/被保险人制造、捏造保险事故，恶用保险事故等。[1]诉讼财产保全责任保险的道德风险主要表现为申请人与被申请人恶意勾结，通过虚假诉讼，恶意败诉，利用保险理赔向被申请人输送不法利益。在信息不对称、专业核保团队缺失的情况下，保险公司往往无法全面了解案情，保全申请人与被申请人合谋的道德风险将大大增加保险公司的理赔损失。

（三）逆选择风险

日常经营中，保险公司通过正确识别风险类型，并基于平均风险出具承保决定并厘定保费。由于保险合同双方当事人对保险标的风险信息掌握不可能完全对称，一旦保险人无法很好地识别风险，高风险的投保人就会积极加入保险，以“较低”的保费成本获得“较高”的保险保障，这就是保险的逆选择风险。逆选择风险表现为投保人明知标的风险状况较高，仍做隐瞒，使得保险公司在标的的选择或费率开价等方面处于不利。[1]诉讼财产保全申请责任保险的逆选择风险则具体表现为，在财产保全申请尚有很多不确定因素时，申请人坚持提起申请并期望通过不高于平均费率的价格获得保险的风险转嫁。由于缺乏具备司法实践经验和法学理论基础的专业核保团队，保险公司很难在承保之初对案件做深入的了解和合理的走向预判。很多情况下，保险公司对案情的了解来自于申请人的代理律师。律师与申请人的利益一致，有隐瞒案情真实情况的动机。因此，申请人的逆选择风险很难被识别。由于保险费率是按照平均风险厘定，逆选择风险的存在将导致保险公司承接超过自身实力的高风险保全申请且无法准确定价保单。为了弥补亏损，保险公司可能提高保费费率，这只会形成“劣幣驱逐良币”的恶性循环。提高的价格使得风险较低的潜在投保人放弃投保，留下高风险的客户，最终导致业务无法维系，最终造成业务亏损。

（四）法律风险

和一般保险的发展基础相比，责任保险的发展更有赖于地区法律制度的不断完善法律风险是影响责任保险经营的重要方面。对于诉讼财产保全责任保险而言，其法律风险主要表现为以下几个方面：

1.“保全申请错误”认定标准不明，存在司法认定宽泛的现象

现行的《民事诉讼法》及其解释并未明确申请财产保全“错误”的判定标准，导致法官们的判断标准不一，判定存在乱象。有些法官认为财产保全的基础和前提是申请人的诉讼请求得到生效判决的支持，他们直接将申请人是否最终败诉作为保全申请是否错误的认定标准。也有些法官则认为应以申请人主观有过错作为判断保全申请错误的准则，但在主观过错的判定标准上，又产生了“恶意或重大过失”和“一般注意义务”的分歧。以上司法实践中的混乱实际上是学界对“申请错误”判定标准缺乏统一认识的结果。[2-3]在此混乱情况下，加上不少法官对保险相关法律法规并不十分了解，一旦发生保全申请导致被保险人财产损失的情况，考虑到有保险公司提供担保，承担最终的赔偿责任，法官倾向于判定申请错误，并由保险公司理赔，由此形成了“保全申请错误”司法认定宽泛的趋势，对保险公司经营不利。

2.“财产保全错误”下损失的认定标准不明，保险人可能因此背负过大的赔偿责任

实务中常见的财产保全标的主要有房产、车辆、银行账户、股票、股权和其他实物等，常用的保全手段有查封、扣押、冻结等。不同的保全标的和保全手段会给被申请人带来不同的财产损失。随着财产种类的不断丰富，《民事诉讼法》没有也不可能对各种类型财产在各种保全手段下损失的厘定确定明确的计算标准。因此在实务中，法官只能根据自己的理解自行其是，同一案情下会出现不同的损失认定。代位申请人承担赔偿责任的保险公司可能因此背负过高、不合理的赔偿金额。

3.法院方要求保单不设免责和免赔额/率，且对保险期限有专门规定，以保证持续稳定的不可撤销担保

虽然相关规定认可诉讼财产保全责任保险可作为诉讼保全担保手段之一，要求保险人应在保单外另向法院提供担保书，并对担保书的必要内容做了规定，但对担保书出立的前提与基础——责任保单没有明确具体的要求。在实务中，为了满足法院对担保持续、稳定的要求，保险公司只能取消诉讼财产保全责任保险的免责条款，甚至取消关于免赔额和免赔率的规定。这会导致免责条款、免赔额、免赔率等保险人控制道德风险、逆选择的常规手段无法运用于诉讼财产保全责任保险。而且，很多法院要求保险公司在保单保函中明确承担不可撤销保证责任，即连带责任保证，强调保险公司在任何情况下都能承担对被申请人保全财产损失的赔偿责任，即使在申请人为恶意申请的情况下，保险公司也必须先对被申请人赔偿，再向申请人追偿。虽然依据《担保法》相关规定，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿，但责任保单中免责条款的缺位使得保险公司的追偿权并不确定，保险人有可能无法实现追偿。

二、承保风险成因分析

（一）保险属性与担保属性冲突

诉讼财产保全责任保险到底是保险还是担保，保险界和司法界持不同观点。司法界认为诉讼财产保全责任保险是担保，保险界则多认为其仍为保险中的一种。在实务中，司法界的话语权更大。在法院的要求下，保险公司必须在诉讼财产保全责任保险合同以外另向法院出具担保书（保函）。担保书中多明确保险公司承担不可撤销的连带责任担保保证，且在担保书与保单内容冲突的情况下以担保书为准。虽然有学者主张将诉讼财产保全责任保险的属性分为对外对内两种，对外为保证，对内为保险，保险公司可对外以担保人身份为被申请人损失承担赔偿，对内按保险合同约定，凭非保险责任范围的赔偿金额向申请人追偿。[4]但这无法根本解决诉讼财产保全责任保险的双属性冲突。“担保”属性下诉讼财产保全责任保险保单中免责条款、免赔额等保险專有条款的缺失，直接导致保险人无法控制保全申请人以及法院的道德风险与逆选择风险，且向保全申请人主张的追偿权被模糊化处理。另外，为了维持责任保单持续稳定的担保效力，法院要求只要案件未完成审理和执行，保险公司的担保责任就不能解除。考虑到超期审理等情况，诉讼财产保全责任保险的保险人所承担责任的期限远超于一般财产保险的保险期限。“遥遥无期”的保险期限还影响到保险公司对风险的预测、保费的确定等工作。可见在诉讼财产保全责任保险中，作为企业的保险公司所承担的风险不是普通的承保风险，还交织了其作为担保人的保证风险，风险状况更为复杂。

（二）诉讼保全法律法规制定粗放

现行的《民事诉讼法》虽然对保全申请人申请错误应承担赔偿责任做了明确的规定，但对最为关键的“申请错误”并没有做出确定的解释说明。司法界和学术界对“财产保全申请错误”的解释多为列举说明，没有严格的法律界定。基层法官会依照自己的理解来判断申请是否错误，或简单地采用“败诉”来判定保全申请错误，或放弃探寻保全申请的主观动机。因此，无论哪个判定标准都是没有法律依据的。

另外，对“申请错误”的审查程序，现行诉讼法也没有做出明确规定。以德国《民事诉讼法》为例，其不仅规定了申请人对保全申请的释明责任，也明确了法官对申请合法性和申请理由合理性的审查义务。相比之下，我国的诉讼法是以强化保全申请担保的方式弱化了申请人的陈述责任和法官的审查义务，造成申请错误的概率提高。这对处于信息弱势的“担保人”保险公司是不公平的。

三、承保风险控制的对策建议

（一）立法机构

法律风险是承保诉讼财产保全责任保险的保险人面临的最主要的风险。完善相关法律法规完善是发展诉讼财产保全责任保险的前提条件。

1.明确责任保单的保险属性

实践证明，《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》对诉讼财产保全责任保险定性为保证，混乱了司法界与保险界对该险种的属性认定，产生了法院担保诉求与保险公司保单供应的错位与矛盾。结果是不仅不能有效保障被申请人财产损失求偿的权利，而且也损害了保险人应有的权益，产生另一种司法不公平。所以，应从立法层面确认诉讼财产保全责任保险的保险属性，在此基础上明确保险合同当事人的权利义务。这才是确保诉讼财产保全保险健康发展的根本前提。

2.明确财产诉讼保全申请错误判断标准

设定诉讼财产保全制度的目的是在尊重申请人诉讼权利的同时防止其滥用诉讼权利，保护被申请人的合法权益。可见，诉讼财产保全制度是立法者对诉讼双方当事人的利益平衡安排。应以此立法初衷为出发点，将当事人地位平等原则作为考量申请是否错误的重要标准。

3.完善诉讼保全申请流程

通过完善诉讼财产保全申请流程，确立严格的申请判断对错的程序规则。在现行《民事诉讼法》的基础上，明确申请人对申请理由的陈述义务，以及明确法官要在谨慎审查申请人递交的理由和材料的基础上再做判断。只有实现诉讼保全申请规范化，才能进一步判断其正当性。所以，完善诉讼财产保全申请流程是判断诉讼保全申请对错的法律形式要件。

（二）监管部门

发达国家的实践经验证明，诉讼财产保全保险对维护司法公平正义、促进社会发展具有积极的意义。事实上，诉讼财产保全保险产品除了责任保险，还有保证保险，该保险发展较为成熟的国家所采用的模式均以保证险为主、责任险为辅。结合诉讼财产保全责任保险在我国发展的具体情况，监管部门应鼓励诉讼财产保全保证保险发展，引导市场由以责任险为主转向以保证险为主。

和责任保险的保险标的为保全申请人的侵权责任不同，诉讼财产保全保证保险的承保风险为申请人的信用风险，保险标的直接为保全被申请人的损失，可避免申请人侵权责任认定中的各种纠纷。[5]我国现行的诉讼财产保全保险模式以责任险为主，但也有部分保险公司已启动保证保险业务。司法界与保险界对诉讼财产保全责任保险的属性之争无非是要求保险行担保之实。保证保险承保信用风险可以直接起到增信的功能，投保人为保全申请人，被保险人则明确为保全被申请人。同时，保证保险合同明确了保险人向被保险人赔偿之后对投保人的追偿权，解决了先前责任保险中保险公司追偿权模糊的问题。总之，建立并完善以保证险为主、责任险为辅的诉讼财产保全申请保险体系，有利于解决责任保险属性矛盾产生的各种风险隐患，明确各方权责，发挥保险的保证功能。

（三）保险公司

1.重视维权，积极参与有关诉讼保全错误的另诉

针对申请人是否申请错误，是否因此造成被申请人财产损失以及具体损失多少，以被申请人为原告、申请人为被告的另诉将被提起。另诉的结果有且不限于以下几种：申请人申请保全无不当，无须承担赔偿;申请人申请保全有误，造成被申请人财产损失，但较被申请人主张数目少，由保险公司代为赔偿;申请人申请保全有误，但并未因此造成被申请人财产损失，保险公司无须赔偿;申请人申请保全的金额超过必需金额，超额不当给被申请人损失，保险公司代为赔偿。可见，有关诉讼保全申请错误判定的另诉与保险公司的利益密切相关。虽然相关法律法规尚未对另诉情况下保险公司的诉讼地位做出明确规定，但考虑到维护自身利益，保险公司应积极参与另诉。

2.加强与外部律师团队的合作，建立专属核保团队

诉讼财产保全责任保险是一种新型险种。从实践看，该险种因民事诉讼而起，关联保全担保领域，涉及的法律关系较为复杂，加上相关法律法规粗疏，保险公司更需要引进资深的法律专业人士进行风评风控。引进的人才包括且不限于具有丰富民事诉讼经验的律师、长期从事民商事审判的退休法官等法务人员。同时，保险公司应重视员工的培训，通过引进人才举办专业授课，重点业务案例分析、研讨等方式，以老带新，引进“外脑”的同时促进“内脑”的生成、发展。

在核保中应注意不同类型诉讼财产保全申请的风险识别。以申请的时间为基准，我国诉讼财产保全分为诉前财产保全和诉中财产保全。申请人提起诉前财产保全申請时，案件尚未系属法院，法院方也不了解案件具体情况，全凭申请人陈述确定申请。诉中财产保全申请提起时，受诉法院对案情已有所了解，更有条件对财产保全申请是否合理做出判断。可见，诉前财产保全申请的不确定性更高，如果承保，保险公司赔偿风险也会更高。从控制风险的角度出发，保险公司核保人员应更谨慎对待诉前财产保全申请业务。

3.发展高质量的业务渠道，获取优质案源

民商事诉讼案件多采用诉讼财产保全申请，而这类案件的案源多掌握在专职律师和企业法律顾问的手中。为获得优质的案源，保险公司必须与律师事务所合作，通过诉讼代理律师的推荐让更多申请人知道、了解该保险。在此过程中，保险公司应注意对介绍优质案源的律师给予较高的报酬作为激励，在扩展业务的同时也要控制代理律师的道德风险。在展业过程中，保险公司应积极与律师沟通，主动合作，挖掘潜在客户。

参考文献：

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Analysis of the Risks in Undertaking Litigation Property Preservation Liability Insurance and Countermeasures

ZENG Yi， LI Yu-shui

（College of Finance， Fujian Jiangxia University， Fuzhou 350001， China）

Abstract： Litigation property preservation liability insurance is a new type of liability insurance， which is different from general liability insurances in terms of undertaking risk， showing certain particularity in psychological risk， moral risk， adverse selection risk， legal risk， etc. The authors suggest that the legislature should optimize relevant laws and regulations， and the supervision department should construct and optimize the litigation property preservation insurance system， based on which insurance companies should implement some specific countermeasures such as expanding business channels， building an insurance examination team， and actively participating in other lawsuits related to the wrong judgment of the application for preservation of litigation， so as to manage and control the risks in undertaking litigation property preservation liability insurance effectively.

Key Words： litigation property preservation; liability insurance; underwriting risk

收稿日期：2019-11-18

基金項目：福建省社会科学规划项目一般项目（FJ2018B091）

作者简介：曾怡（1981-  ），女，福建福州人，福建江夏学院金融学院讲师，硕士。

DOI：10.13685/j.cnki.abc. 000471