阳聪

关键词 “结构-功能主义” 法律起源 功能

一、布朗及其“结构-功能主义”理论

R·拉德克利夫·布朗，1881年生于英国伯明翰，死于1955年，是英国社会人类学的一代宗师，人类学功能学派带头人之一。《原始社会的结构与功能》一书作为布朗生前出版的最后一部著作，是布朗写作的论文集。

布朗在研究人类社会时，借鉴了孟德斯鸠的“社会体系”概念。孟德斯鸠把体系描述为各种事件中的一系列关系的体现。社会体系就是各种社会事件中的一系列社会关系的反映。在这种理论看来，社会生活中的所有特征都是相互关联从而结成一个整体的。过程，结构和功能这三个在逻辑上相互关联的概念可以用来阐释人类社会体系的一般原理。

（一）社会过程

布朗认为，社会人类学家研究过程中观察、描述、分析的具体事实并不是诸如社会或文化这样独立存在的客观实体，而是一种社会生活的过程。社会生活总是存在于某个特定阶段和某一地区。过程本身是人类各种行为及其交往的集合。因此，社会生活过程的普遍特征，就是社会生活方式。社会生活方式就是社会人类学的研究对象。社会生活方式包括延续和变化两个方面：它既包括社会生活中的各种事件，还包括社会生活方式的演变过程。

（二）社会结构

人类是通过复杂的社会关系网络联系在一起的。“社会结构”一词可以表示人类社会实际存在的关系网络。布朗认为，社会结构的内容不仅包括社会中人与人之间的关系;它也包括因社会分工不同而产生的个体差异和阶级差异。男人和女人，领导和普通民众，雇主和职员的不同社会地位，同样是社会关系的决定性因素。

社会结构具有连续性。在较长的时间或较短的时间内总的社会结构会保持相对稳定。但是社会结构也会随着社会生活的变化而不断更新。只是这种结构形态的变化，有的循序渐进，有的相对突然。但在最革命性的变革中，社会结构的连续性也仍然存在。

（三）社会功能

功能这个概念被运用到人类社会中，是基于社会生活和有机体生活的相似性。功能是指该行为在社会生活中发挥的作用及在维持组织结构连续性过程中所做的贡献。功能主义将人类的社会生活视为一个整体，一个功能统一体。一方面，人类社会体系具有功能的一致性。这种一致性是指，在一定条件下，社会体系的所有部分以高度的和谐型和内部的连贯性共同运转，例如，不会出现永久的既无法解决又无法控制的冲突。另一方面，在历史发展过程中，社会可以在不破坏连续性的前提下改变其组织结构类型。

（四）“结构.功能主义”理论

人类社会关系中不断延续的网络构成了社会结构。这些社会关系的决定因素在于社会过程。社会学最根本的理论性问题是社会延续性。而社会延续性是通过由各个要素的行为活动构成的生活过程维持的。社会功能就是指社会过程在维持社会结构延续性中所做的贡献。因此，布朗的“功能”一词描述了过程与结构之间的关系。这种理论也被称之为“结构.功能主义”理论。这种理论来源于孟德斯鸠、孔德、斯宾塞、涂尔干等早期的学者，深受生物学有机体学说的影响，具有两百年的文化传统。学者通说，与同样是人类学功能学派代表人物的马林·诺夫斯基用个人需求规定文化功能的观点不同：布朗强调社会的整体性，认为功能分析不能脱离结构分析。因而某种文化现象具有的特定功能主要是它满足了社会整体的需要。

二、现代法律的起源

习俗是指一个群体中一定的行为模式，在所有社会习俗的背后都存在着某种社会权威。裁定是指社会的部分或相当大部分成员对某种行为模式的反应，這种反应可能是赞同（正面裁定），也可能是反对（负面裁定）。一个群体中裁定的力量促使人们遵守社会习俗，从而对自身行为进行调节。一个社会中公认的不法行为是指侵犯了公认的群体道德观念的行为。某群体的一个成员所做的冒犯群体道德的行为会受到三种裁定：（1）道德裁定。这种裁定会使犯罪的人受到群体中其他成员的责难。（2）仪式裁定。这种裁定会使有罪的人处于仪式不洁的状态，处于这种状态的人以及与他有关的人都会面临一种危险。因此，习俗要求他进行仪式净化或进行补偿。否则，人们相信由于他的罪孽，他会生病甚至导致死亡。（3）惩罚裁定。即群体通过某些代表司法权威的人使犯罪者受到惩罚。这种方式是对那种罪恶行为的道德愤怒的集体表达，或是通过让犯罪者赎罪的方式来消除其仪式污染的一种手段，或者两方面都包含。

（一）司法裁定与仪式裁定紧密相关

从法律的发展来看，最初它是与巫术和宗教紧密联系在一起的，司法裁定与仪式裁定紧密相关。原始社会中，被人们公认的不法行为包括乱伦，巫术或是邪恶的巫术;不断地违反部落习俗;各种形式的渎圣行为。惩罚裁定也主要应用于那些被群体认为是违背了神圣习俗的行为。惩罚裁定本身也可以看做是仪式裁定的一种特殊方式。仪式裁定的信仰基础源于这样一种信念：某些行为或事件致使某个人或群体具有仪式不洁性。因此，人们就需要某种特定的行为消除这种污染。如乱伦这样的一种行为会使发生这种行为的整个群体受到污染，那么，要想净化这个群体最常采用的办法就是将乱伦者处以死刑。

（二）现代刑法与原始宗教信仰紧密相关

除了高度世俗化的现代国家，在任何一个国家中，刑法的基本法律裁定都显示出它与宗教信仰的紧密关系。宗教群体遵守这样一种信仰：个人采取的一定行为会导致其宗教状态发生变化，也许是令人不满的（不幸）状态。罪恶是一种会受到负面宗教裁定的行为模式。但是，最不令人满意的仪式或宗教状态都可以通过各种赎罪仪式（如驱邪、祭祀、苦行、忏悔和悔悟等）得以排除或化解。这种宗教仪式及其有关的信念使得宗教裁定在特定的宗教群体中具有强制性。

作为泛化裁定的某种特殊发展的组织裁定，通常受到类似于宗教信仰的影响。组织裁定是一种按照某种传统的，公认的程序进行的社会活动。在原始社会中，如果一个人杀死了仇人，他会被授权佩戴某种饰物或以其他方式使自己引人注目。刑法裁定是一种最重要的有组织的负面裁定，是指对那些行为受到社会谴责的人施行的明确的得到公认的程序。这些程序多种多样，包括公开的谴责和嘲笑受到责难的人;永久或暂时排除某人参与社会生活的部分权利或特权;社会地位的损坏或级别的降低……同理，一个国家的刑法基本法律裁定通过正当的法律程序，判决要求有罪之人承担必要的“社会净化”义务，并依靠法律权威来保障裁定的执行，帮助犯罪人改造自我，实现重新回归正常社会的刑法目的。

（三）民法是一种次生社会裁定

另一方面，受伤害方可能会因为这种对其个人或群体权利造成侵犯的行为而对侵害方发起报复行为。当习俗认可这些报复行为，并且对之规定了一定的习俗程序，那么各种各样的报复性制裁形式就会出现。这些报复性制裁是以基本社会裁定为基础的次生社会裁定。次生裁定是指人们或团体的行为对其他人或其他团体造成的影响。次生裁定的原则是任何遭受到伤害的人都有权要求得到补偿，并且这种补偿应当与受到伤害的程度比例相当。从而，当公认的权利遭到破坏时，次生裁定便会由团体（通常是团体的代表）或得到某个团体同意的人来执行某种程序。这种程序以恢复遭到破坏的权利为目的，补偿了犯罪者的冒犯行为，并消除了受到伤害的人或人们的受伤害感和憎恶感。它包括三种形式：（1）经过社会允许的，并得到控制和限制的報复行为;（2）得到承认或受到控制的个人之间的打斗和群体之间的争斗，例如战争和各种复仇习俗;（3）得到赔偿。

在原始社会中，赔偿的程序是在公共舆论的泛化制裁下得以贯彻的。在这种裁定下，个人会被迫赔偿被他侵犯了权利的人。在一些社会中，存在一种普遍公认的权利：受到侵害的人可以通过没收冒犯者财产的方式弥补自己。当一个社会是一个政治组织化的社会时，被泛化裁定支持的复仇和赔偿程序，便被由法律权威所支持的法律裁定所代替。因而，民法就产生了。根据民法，权利受到损害的人可以从责任人那里获得补偿或赔偿。

民法是一种次生社会裁定。在现代民法中，当某人被法庭判定要支付损害赔偿金时，这个判决背后的基本裁定就是：如果此人不服从法庭的判决，法庭就有权强行没收其财产或对他监禁，作为对他藐视法庭的惩罚。民法中的赔偿原则是一种损害填平规则。一旦权利人的原权利受到侵害，受害人可以要求侵权人恢复原状进行补偿;如果原物难以恢复或者恢复原物需要巨大的经济成本，才可以采取赔偿损失的金钱赔偿方式。

（四）现代民法与原始社会私法的关系

现代的刑法和民法分别是由原始社会的公法和私法演变而来。公法和私法在执行程序上存在差别。在私法中，人们之间或群体之间的争端也许会带到司法法庭上进行审判;在公法中，是由权威中心本身对违法者采取措施。那些在现在被认为具有明显违犯公法的行为，如谋杀和盗窃，在许多原始社会中被看做是属于违犯私法的行为。巫术、乱伦和渎圣则是最常见的违犯公法的行为。

原始社会中的私法可以看做与我们现代的民法基本相当，不过它们之间还是存在着重要区别。（1）私法具有惩罚性，现代民法通常不具有惩罚性。在现代法律中，引起民法诉讼的行为只是那些引起损失的行为，而并非需要受到责难的行为。因此，尽管通过补偿损失而表现出的民事裁定会对被告造成损失，但是，这种方式不具有惩罚性。（2）当一种行为对他人造成伤害又同时违反了社会道德时，原始社会仅仅把它们当做私法案件进行处理;而这种行为在现代法律中会同时涉及民法和刑法的诉讼。同时，对于杀人和盗窃这类犯罪的惩罚，现代社会中的刑法侧重对整个群体的冒犯的惩罚，而原始社会强调对受害人进行补偿。

三、从社会制裁体系看法律的社会功能

在所有社会中，各种各样的基本裁定构成了社会控制机制的相互关联的整体。任何一个裁定的应用都是对群体中社会情感的一种直接肯定，因此它构成了保持这些情感的重要机制。裁定的功能，就是通过对于某些行为引发的情感做出明确的集体表达，或通过消除社区内部的冲突来恢复社会安定。布朗认为，法通过对政治组织的社会力量的系统运用而进行社会控制。因此，法是一种有组织的法律裁定，是社会制裁体系的一部分，扮演着控制社会不法行为的功能。法作为一种裁定，具有以下三方面的作用：（1）法的实施可以促使人们遵守社会习俗，按照一定的行为模式采取行动，对自身行为进行调节，保障法律权威。（2）法的惩罚制裁可以表达一种群体对内部成员因为侵犯公认的群体道德观念而导致的社会动荡状态的集体道德愤怒的情感，从而起到使社会恢复安宁的作用。它的最终目的是保持社区成员的基本道德情感。（3）法作为社会裁定的一种类型，是社会控制机制的一部分。法的运行可以和其他基本的社会裁定共同作用，实现社会的延续。