王婧曈

摘 要：在财产犯罪中，存在一种取财行为——以非法手段取回被他人合法占有的本人财物。这种行为在司法实践中的定性较为混乱，根据我国传统理论，财产犯罪的保护法益以“所有权说”为通说，但在以非法手段取回他人占有的本人之物的案件中却难以理清。本文以司法案例为切入点，分析所有权说，占有权说以及法律、经济财产说等理论，理清此种行为的定性问题更适宜采用法律、经济财产说。

关键词：财产犯罪;本人财物;占有

我国理论界长期认为，财产犯罪的法益是对财产的所有权，包括了占有、使用、收益和处分四种权能。但随着日本刑法理论界关于占有说和所有权说的争论引入国内，主张财产犯罪的法益包括占有的学说逐渐兴起。与此相对的是，部分学者强烈反对将占有认定为财产犯罪的法益。这些学说间的争议在所有权人以非法手段取回被他人合法占有的财物的情况下体现得尤为明显。司法实践中此类案件也并不罕见，但对此行为的定性，存在混乱的界定。本文将对非法取回被他人合法占有的本人财物的行为在司法实践中的处理方法、以及相关理论学说进行评析，力图准确地对此种行为进行定性，并分析哪种主张在实践中能够协调一致、罚当其罪。

一、 问题的提出

案例一：2008年1月29日，被告人李某以自己所有的小轿车一辆为质押物向某公司借款65000元 ，该轿车被停放于某停车场内。后被告人李某趁管理员不备该轿车强行开走并且未清偿债款。本案中，法院认定，出质人在质押关系消灭前不能侵犯质权人、第三人的占有权，即不能强行改变占有状态，否则即便其取得质物的占有，也不能以其享有对质物的所有权而否定这种占有的非法性。被告人强行改变占有关系，会使自己受益，他人经济受到损失。被告人李某构成抢夺罪。①

案例二：被告人郭某与妻子从受害人处借款人民币86000 元，后其妻将署名郭某的面值10000美元的尚未到期的存单交给受害人，表明待将来还款时再取回存单。后被告人郭某将该存单及受害人现金20000元人民币窃走。本案中，法院认定，虽然该存单署名为郭某，在形式上所有权并未转移，但事实上该存单已为受害人合法占有，故该存单应视为受害人的合法财产，计入犯罪数额。被告人郭某构成盗窃罪。②

案例三：因无照驾独，被告人王某的车辆被交警查扣，车辆停放于交警中队大院中。后被告人王某趁值班人员不注意想将该车盗走。被发现后，殴打、捆绑值班人员，致使其窒息死亡。本案中，法院认定，王某不具有非法占有目的，盗取自己被公安机关依法查扣的机动车辆的，不构成盗窃罪。为排除妨碍而实施暴力致人死亡的，不构成转化型抢劫罪，应认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。③

由上述案例可以看出，实践中主要有两种类型的案例：（1）所有权人非法取回质押给他人的财物。（2）所有权人非法取回被公权力机关扣押的财物。对于这两类案件，司法认定上定罪不统一、裁判理由不尽相同，争议较多。第一类案件，判决的罪名包括盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪和抢劫罪，在犯罪数额的认定上，以质押物本身的价值还是所担保的债权数额何者认定为定罪量刑的标准，是案件的焦点之一。第二类案件，查询司法中更多的案例可以发现，如果此类行为构成犯罪的话法院判决涉及到的罪名更为广泛，拒不执行判决、裁定罪，非法处置扣押的财产罪，盗窃罪，抢劫罪，故意伤害罪，妨害公务罪等，这也造成了很多同案不同判的情况。

本文认为，在所有权人非法取回质押给他人的财物案例中，案例的判决理由都可以归结为：所有权人通过非法手段取回他人占有的本人财物时，即使本人有所有权，但强行改变占有状态，会使他人的财产权益受到损害，即：“所有权人窃回质押物侵犯了他人的合法占有而成立盗窃罪（抢劫罪）”。在所有权人非法取回被公权力机关扣押的财物案例中，上文列举的案例中认为非法取回本人财物的行为不具有非法占有目的，因而不构成犯罪。造成这些同案不同判的原因，与认定财产犯罪保护的法益有关。

二、 实践及理论观点的评析

本人财物是本人所有的财物，以非法手段取回被他人合法占有的本人财物没有侵犯所有权，如果以非法手段取回被他人合法占有的本人财物的行为受法律保护，或者能够受刑法的保护，则本人财物能够成为财产犯罪的对象，否则不能成为财产犯罪的对象。对于这一问题国内、国外刑法均有较多的争议。

（一）理论争议

1.日本刑法理论对于这一问题主要有所有权说、本权说、占有说三种学说：所有权说认为财产犯罪的法益是与民法同等意义的所有权，即所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分四项权能。[1]按照所有权说的理论，财物的所有人使用非法手段取回本人财物由于并没有侵犯所有权，则不构成财产犯罪。本权说认为财产犯罪的法益是所有权及其他本权，当所有与占有分离时，本权说主张优先保护有权占有。按照本权说，所有人非法取回自己的所有物如果侵犯的是有权占有则构成犯罪，反之不构成。占有权说认为为财产罪的保护法益只是财物的占有状态，不包括所有权。不论是有权占有还是无权占有，不论是所有权人还是非所有权人，侵犯了占有，都构成犯罪。

德国刑法理论对于这一问题有法律的财产说、经济的财产说以及法律、经济的财产说等三种学说：法律的财产说认为刑法中的财产就是民事法上的权利，财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。[2]因此，民法不保护的财产，即使遭受侵害，也不应在刑法范围内规制。即，不法原因给付物，无效债权都不属于刑法上的财产。经济的财产说认为该说仅以是否有经济价值来判定是否属于财产罪的保护法益。法律、经济财产说则是结合了二者，认为要结合法律的经济的考虑，并不是二者一定要并存。财产犯罪中的财产既要求是法秩序上合法的，又要求是具有經济价值的，民法上保护的权益刑法理应纳入规制范畴，即使在民法上没有权利的利益，也可以受到规制。所以，在所有人非法取回自己的所有物时，关注的不是占有是否受到侵害，占有是否是财产犯罪的法益，而是看被害人是否有财产上的损失来认定。

受日本刑法理论的影响，我国学界的通说是所有权说。对于财产犯罪法益的讨论主要集中在所有权说、占有权说和中间说下。在司法实务中，对于财产犯罪法益争议的表达也采用财产犯罪保护的是所有权还是合法占有权或者占有状态。随着德国理论的引入，在“财产损失”的视角下，有学者对占有权说进行了批判：占有不是法益，而仅仅是在财物犯罪的场合，在理论上构建出来的一个隐性的构成要件要素。[3]也出现了对所有权说的批判，认为所有权说视角下的财产犯罪过于缩小刑法保护的范围，对于非法取回被他人合法占有的本人财物的行为不构成犯罪的理论也不能完全得到信服。[4]而占有权说则是扩大了财产犯罪处罚的范围，占有说也无法解释盗窃了他人财物后又毁损的是事后不可罚行为，将有权占有和无权占有都作为财产犯罪的保护对象，并不合理。

（二）实践观点评析

虽然所有权说是目前通说，但在司法实践的案例中也并不是均采用这样的观点，在最高院编纂的指导案例中，对所有权说，占有说都进行了评论：认为所有权说过分缩小财产犯罪的处罚范围，纯粹占有说则过于扩大处罚范围。在李丽波抢夺案中审判庭则认为强行占有已经质押给他人的财物属于非法占有，质押权人以及第三人的合法占有都应受到法律保护。在此案的裁判要旨中，认为无论是“所有权说”还是“占有权说”，都不能仅从表面上分析被告人的行为所针对的事被害人的合法占有物还是所有物，而应当分析被告人的行为是否实际导致被害人遭受财产损害。所以在这个案件中，最高院并没有直接采用所有权说或者占有权说，而是用了另一条路径认定财产犯罪的保护法益。

翻看两种路径的观点之后，也可以发现，对于所有权人非法取回他人占有的财物时，以“财产转移视角”视乎不能得出适宜的答案。不仅是认定是否构成犯罪存在意见不统一的情况，而且即使认定为犯罪了，因为数额问题可能也会“被迫”采取以刑定罪的方法，以免使得刑畸重。

三、 非法取回行为定性

以李丽波抢夺案为例，裁判要旨中以被害人存在直接的财产损失为依据，并将该财产损失的数额作为认定犯罪数额的标准。这里虽然认为第三人的占有应当保护，但是定罪的重点是第三人因此遭受了财产损失。在这里影响定罪的不是占有是不是财产犯罪的法益，而是有没有出现财产损失。对于学术界争议的刑法第91条第2款是否确认了占有是财产犯罪的法益，在实务中认定也不统一：在叶文言等盗窃案中，裁判理由中认为根据刑法第91条第2款认为他人占有的不拥有所有权的财物应当被法律拟制为他人之财物，因此本人拥有所有权的财物在他人合法占有期间，能够成为本人盗窃的犯罪对象。与此相反的是，在王彬故意伤害案中，同样是根据刑法第91条第2款，法院却认为尽管私人财产在被国家机关或集体管理、运输、使用时被视为公共财产，但该条规定并没有改变被国家机关或集体管理、运输、使用时的孩人财产的所有权属，其所有权仍归属于原所有权人。从案例中可见，无论是采用所有权说还是占有权说的立场，都存在不合理的情况。那可以尝试按照“财产损失的视角”，将法律、经济财产说贯彻到所有权人非法取回被他人合法占有的财物行为定性上。

在法律、经济财产说的视角下分析几种行为，1.非法取回质押物的情况。由于质权人对质押物的占有具有经济利益，当占有被破坏时会给占有人带来经济损失。这种情况下，质押人转移质押物，到时债权到期之日，质押权人的优先受偿权得不到保证，给被害人在债券范围内造成了经济损失。按照法律、经济财产说的理论，理应构成犯罪。2.非法取回公权力机关的扣押物。此种情况与取回质押物相同，公权力机关的合法占有也具有经济利益，所有权人非法取回扣押物也会给扣押机关带来财产损失。按照法律、经济财产说的理论，理应构成犯罪，数额以罚款、滞纳金、税金等为限。如若不涉及经济利益，则不构成财产犯罪。3.非法取回租赁给他人的财物，这种情况下使占有人支付了租金却不能使用租赁物，这里的财产损失就是租金。按照法律、经济财产说的理论，理应构成犯罪，数额以租金为限。4.非法取回交给他人保管的财物。如果是单纯地取回财物，由于对占有人并没有实际的经济损失，所以这个取回行为并不能构成财产犯罪。但如果事后所有权人向占有人隐瞒自己已取回财物，进而向占有人要求赔偿。对于这种情况有以下几种观点：第一，在所有权人非法取回财物后，以时候是否向占有人提出赔偿，作为判断是否具有非法占有目的，进而成为构成财产犯罪的依据，犯罪数额即提出赔偿的数额。第二，行为人取回财物和事后索赔是两个行为、针对的是两个对象，所有权人非法取回财物的行为针对的是对方合法占有的财物;后面隐瞒事实真相，即财物系被自己非法取回，向合法占有人要求赎回财物或者要求赔偿，是诈骗行为，针对的是对方所有的金钱。显然不能将新的诈骗行为及其非法占有目的作为前一盗窃罪的非法占有目的的内容。其次，倘若认为只有当行为人要求对方赔偿财物时，才能认定其对盗窃的财物具有非法占有目的，那么，行为人在窃回财物之后才起意要求赔偿的，意味着非法占有目的产生于盗窃既遂之后，不符合行为与责任同时存在原则。[5]在这种情况下，我也认为不应以时候是否要求赔偿作为犯罪构成的依据。如若构成犯罪，非法占有目的一定是在犯罪着手时就已经产生，而不是在行为人完成“非法取回”整个行为后，行为人的罪与非罪还是处在一种“薛定谔的猫”的诡异徘徊中。应该将行为的人的行为分别认定，而不是强行打包一起认定，这样才能充分评价行为，且符合罪刑法定的要求。5.行为人交付财物转移占有只是达成诈骗等其他财产犯罪的手段。按法律、经济财产说在这种情况下，取回本人所有的财物的行为无需定罪评价，因为这种偷取质押物的行为不侵害财产犯罪的法益。

四、 结语

实务中，对于非法取回被他人合法占有的本人财物的案件，在认定方面有与其他财产犯罪不同。在判断非法占有目的上，以行为人有无后续索赔行为来推定有无非法占有目的。同时以被害人有无实际财产损失作为定性财产犯罪的根据。在非法取回被他人合法占有的本人财物行为的案例中，法律、经济财产说比起所有权说，占有权说，中间说更能妥当的解决问题。不会出现显而易见的矛盾之处，也能够将罪责刑相适应，使用法律、经济财产说来解决此类问题，未尝不可。

[注释]

①案例来自《人民法院刑事指导案例裁判要旨通篡下卷（第二版）》，北京大学出版设2018年出版，第1240页。

②案例来自《人民法院案例选》 2009年第3辑，总第69辑，人民法院出版杜2010年版，第52页。

③案例来自《人民法院刑事指导案例裁判要旨通篡下卷（第二版）》，北京大学出版设2018年出版，第1126页。

[参考文献]

[1]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社，2016年版，第491页。

[2]参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社，2002年版，第10页。

[3]参见车浩：《占有不是财产犯罪的法益》，法律科学（西北政法大学学报）， 2015年第3期。

[4]參见王玉珏：《刑法中的财产性质及财产控制关系研究》，法律出版社，2009版，第79页。

[5]参见黎宏. 财产犯罪保护法益的实务选择[J]， 国家检察官学院学报， 2018年第2 期。

（作者单位：华东政法大学 法律学院，上海 200042）