卫 敏

(西北政法大学 陕西 西安 710000)

一、问题的提出

《电子商务法》是基于《侵权责任法》第36条第2款和《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》的第63条第2款都已引入“通知与删除”规则，考虑到网络交易平台知识产权恶意投诉泛滥情况下制定了第42条。并在第42条中直接规定了“通知与删除”规则并且在第3款中规定了恶意错误通知的加倍赔偿责任。所以直接讨论该规则移植到《电子商务法》的比较少。从《电子商务法》的立法定位来说，有学者认为《电子商务法》是一部采用综合立法模式的法律，并应调整的是不改变商事交易法律性质、仅将交易从线下转移到线上而产生的新的社会关系，是商事交易所共有且不在现有法律调整范围内。还有学者认为《电子商务法》应当采用的是商法模式，应改为《网络商务法》且调整的的是一般性问题，另外有学者认为《电子商务法》是民事特别法。上述学者都认为关于知识产权等特殊问题应当归属专门法调整，至少在《电子商务法》中应当是原则性规定。

笔者将从《电子商务法》的法律定位、移植来源的澄清和适用范围扩张的不可行来论证《电子商务法》中的“通知与删除”规则本质上不同于著作权法中的“通知与删除”规则，如果坚持适用知识产权领域内只能限定于侵犯著作权人的信息网络传播权案件中提供网络自动接入服务、自动存储、信息存储空间和搜索或链接四类网络服务提供者。

二、“通知与删除”规则与《电子商务法》的法律定位相悖

《电子商务法》的立法过程中，不同学者关于其法律定位及功能有不同的看法，但从立法的过程中，多数学者都认为《电子商务法》不应当与其他部门法过度交叉。第一种看法认为《电子商务法》是一部采用综合立法模式的法律，且现行《专利法》并没有规定“通知与删除”规则，关于是否适用于专利还需要进一步讨论。第二种看法认为电子商务的渗透性造成电子商务立法与其他法律存在交叉。所以，《电子商务法》不应当将知识产权领域内正在讨论并可以解决的的问题直接立法规定。第三种看法认为电子商务法是独立的部分法，属于民事特别法，没有排除是在专门法已经规定再适用于《电子商务法》。由此，电子商务法应被定位在一般法的情况下，只应当对知识产权保护作原则性规定，而不应当越俎代庖地替专利法和商标法完成立法任务。即使是在电子商务法包含网络知识产权法的情况下，特别法也优于一般法适用。“通知与删除”规则不应当在专利法与商标法没有明确规定下，直接规定所有的知识产权都适用于该规则。

三、《电子商务法》中“通知与删除”规则移植来源澄清

《电子商务法》的“通知与删除”原则直接来源于2009年《侵权责任法》第36条第2款和2015年《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》第63条前两款，而2015年《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》的规定也源于2009年《侵权责任法》。所以问题在于2009年《侵权责任法》第26条第2款与2006年《信息网络传播权保护条例》中的“通知与删除”规则是否相同。《侵权责任法》的“通知与删除”规则在性质、内容和目的上不同于《信息网络传播权保护条例》的“通知与删除”规则。前者是侵权法领域的一般法，目的在于设置侵权法律关系中的实体权利和义务，其中的“通知与删除”规则包括条件即网络用户实施网络侵权行为、行为模式即网络服务提供者的必要措施、和后果即对损害扩大部分承担连带责任。著作权人实际获得的是必要措施请求权。后者是知识产权法的单行法，目的在于保护作者的著作权，而“通知与删除”规则是对作者著作权的权利限制。著作权人基于该规则没有产生任何新的权利类型，反而是对信息网络传播权的一种限制，其所作的通知对网络服务提供者采取必要措施的前提，没有通知网络服务提供者不必采取必要措施。所以必要措施对于网络服务提供者并非一种实体上的义务，如果采取必要措施反而免除了赔偿责任。基于《侵权责任法》产生的《电子商务法》的“通知与删除”规则在性质、内容和目的上与前者一致，明显与著作权法中的“通知与删除”规则不一致。

四、“通知与删除”规则适用范围扩张的不可行

《电子商务法》中的“通知与删除”规则的客体由《侵权责任法》中的“民事权益”限缩至“知识产权”，相当于将著作权法中的“通知与删除”规则扩张至专利法和商标法领域内。

首先，基于著作权制度与专利权制度的立法目的、客体与侵权认定标准不同，专利法不能移植著作权法中的“通知与删除”规则。第一，立法目的上，著作权制度保护的不仅是纯粹的智力创造，在涉及到作品的传播时也保护了传播者利益，但专利制度不需要传播者，使用专利的人也需要经过专利权利人的授权许可。而且著作权制度在传播中会涉及到比专利制度更多的公共利益，并由此产生了合理使用制度和法定许可制度，趋势在网络环境下只会越来越明显。第二，保护客体上，著作权制度保护中心是作品，而专利制度保护的是发明、实用新型和外观设计。专利制度同样集中于智力创造，并且需要实际应用于产品中，必须需要有形载体。而作品作为一种信息，在网络环境下可以直接以数字化形式让消费者以视听方式感知。第三，著作权制度侵权认定标准是相同或实质性相似、接触可能性和排除合理使用与法定许可，专利制度侵权认定则需要确定权利要求的保护范围，由专业人员解释并逐项进行技术特征对比。相关侵权案件中，作品可以直接被任何人以视听方式感知，而专利作为一种产品或技术方案需要相关领域内一般技术人员进行判断，并需要技术专家进行解释分析。

其次，基于著作权制度与商标制度的立法目的、客体与侵权认定标准不同，商标法不能移植著作权法中的“通知与删除”规则。第一，立法目的上，著作权制度在于保护作者的作品与传播者的传播权，而商标制度在于保护注册商标和未注册驰名商标的商标专用权。著作权制度在传播中涉及到公共利益，并由此产生了合理使用制度和法定许可制度。而商标制度是纯粹商业活动产物，网络环境中商标侵权与传统商标侵权没有明显区别。第二，保护客体上，著作权制度保护中心是作品，而商标制度保护的商誉。同样作品作为一种信息，在网络环境下可以直接以数字化形式让消费者以视听方式感知。而商誉不能以任何有形形式被感知。第三，著作权制度侵权认定标准是相同或实质性相似、接触可能性和排除合理使用与法定许可，商标侵权认定标准则是注册商标的在相同或类似产品或服务上使用相同或近似商标和造成相关公众的混淆。相关侵权案件中，作品可以直接被任何人以视听方式感知，而商标中的商誉只能以相关公众的混淆可能性作为判断，判断标准具有一定的主观性和不可直接感知会加大判定的难度。由此商标侵权判定的思路不同于著作权侵权判定标准，审判难度也不一。直接复制“通知与删除”规则反而会增加商标侵权判定难度。

五、结论

基于《电子商务法》的法律定位、移植来源的澄清和适用范围扩张的不可行，《电子商务法》移植的是《侵权责任法》中的“通知与删除”规则，而非著作权法中的“通知与删除”规则。所以在《电子商务法》实施中应当明确“通知与删除”规则不应当作为网络服务提供者的免责条件。