李磊

摘 要：日本最高法院平成20年6月25日决定通过否定量的防卫过当的成立，将两暴行进行分开评价，将符合正当防卫的第1暴行完全排除在犯罪事实的成立之外，只对第2暴行进行评价，这在量刑上优于整体评价，有利于被告人。与此相类似的两个案件，日本最高法院却承认了量的防卫过当，将两暴行作为整体评价。对此，日本刑法理论界展开了深入的讨论。我国可以借鉴日本防卫过当的区分制度，引入分开评价，将不具可罚性的正当防卫行为排除在犯罪事实的成立之外，有效避免我国防卫过当整体评价带来的量刑上的不均衡，从而有利于被告人。同时，借鉴日本刑法理论，仅将分开评价的第2暴行认定为防卫过当，在量刑上酌情予以减免刑罚，进一步完善我国的防卫过当制度。

关键词：量的防卫过当 分开评价 整体评价

“于欢案”到“于海明案”，从“涞源反杀案”到“赵宇正当防卫案”，从“最高检发布第十二批指导性案例”到“张军检察长的报告赢得人大代表阵阵掌声”，都体现了检察机关的担当，也使正当防卫这一曾经沦为“僵尸条款”的制度在不断被激活，让“法无须向不法让步”的正义理念深入人心。但正当防卫作为最重要的违法性阻却事由，在司法适用中仍面临着不少难题，是否超过防卫限度以及超过后如何来评价历来是争议的难点问题。日本刑法理论将超过防卫限度的防卫过当进一步区分为质的防卫过当和量的防卫过当。[1]我国刑法理论并未进行这样的区分，从而使司法适用面临着一定的难题。本文以日本最高法院平成20年（2008年）6月25日的决定（以下简称“本案”）为切入点，来分析日本量的防卫过当的限度问题，以期对我国的司法实践有所启示。

一、案情简介[2]

和乙、丙在一起的甲（76岁）把被告人X（64岁）叫住，“等一下，有事”，因甲以前曾找碴儿对被告人X施加过暴行，虽然认为这次也会找碴儿被打，但还是和甲一同来到B处，甲突然开始殴打被告人X，此时，乙和丙就在B处附近，被告人X为了避免发生以1对3的情况，一边对乙们进行了“我是流氓”等的恐吓，一边开始还击，此时，甲拿起现场的铝制的烟灰缸（直径19cm，高60cm），向被告人X砸了过去，被告人X一边躲开扔过来的烟灰缸，一边殴打因投掷烟灰缸反作用而体势变形的甲的脸部，甲从头部落下跌倒，后头部撞到了铺着瓷砖的地面，仰面倒地后失去意识一动不动（第1暴行）。被告人X充分认识到了甲已经失去意识一动不动仰面倒地的事实，但是，由于过于激愤，说“不要小看我，不是要打赢我吗？”等，用脚踢踩甲的腹部等，还用膝盖撞击腹部等施加暴行（第2暴行）。之后，甲被救护车送往附近的医院，6小时后，因第1暴行导致颅骨骨折伴随的蛛网膜下出血而死亡。另外，第2暴行的结果，造成了甲的肋骨骨折、脾脏挫伤、肠系膜挫伤等伤害。

一审法院（静冈地沼津支判平成19年8月7日）认为被告人X为了保护自己的身体，有防卫的意思，第1暴行可以认定为正当防卫，甲摔倒以后急迫的不正防卫结束，被告人X以专门加害的意思对甲施加了用脚踢踩等暴行，第2暴行的防卫行为性不能被承认，此时，把两暴行进行整体评价，作为一个防卫过当认定伤害致死罪的成立，判处被告人X有期徒刑3年6个月。

二审法院（东京高判平成19年12月25日）认为第1暴行成立正当防卫，第2暴行不具有防卫的性质，因第1暴行和第2暴行在甲侵害的继续性和被告人X防卫的意思上，性质明显不同，因此，两暴行之间的关系应被断绝，此时，把两暴行“作为一个整体来评价缺乏基础”，应把两暴行分别进行评价，被告人X应对第2暴行产生的伤害限度承担责任，认定伤害罪的成立，判处被告人X有期徒刑2年6个月。

辩护人认为第1暴行和第2暴行作为整体评价是自然的，既然第1暴行承认正当防卫，全体都应承认正当防卫为理由提出上诉，但最高法院认为辩护人的上诉理由不符合《日本刑事诉讼法》405条上诉理由，因此，依据职权驳回上诉。

二、日本最高法院裁判要旨[3]

因第1暴行跌倒的甲，对被告人X已经没有继续侵害的可能性，被告人X也已经认识到上述事实，基于专门攻击的意思进行了第2暴行，很明显第2暴行不满足正当防卫的要件。并且，两暴行虽然存在时间上和地点上的连续性，但因对甲侵害的继续性以及被告人X防卫意思的有无上，性质明显不同，被告人X对处于不能抵抗状态的甲进行了相当激烈的第2暴行，两暴行之间应该断绝，对急迫不正的侵害进行继续反击，那个反击不能认定为量的过当。因此，把两暴行进行整体评价，认定一个防卫过当的成立并不相当。符合正当防卫的第1暴行，不应按犯罪来处理。第2暴行，正当防卫自不待言，连讨论防卫过当的余地都没有，由此对甲造成伤害，被告人X应承担伤害罪的责任。

三、案件评析

（一）分开评价抑或整体评价

对于继续侵害中的反击行为可能构成防卫过当的问题，理论上和实践中基本是没有争议的;存在争議的是侵害结束之后的反击行为到底应该如何定性的问题，是作为量的防卫过当进行整体评价还是分开评价成为争议的焦点。对于量的过当是否适用《刑法》第36条第2款[4]，也存在着一定的争议。

本案是日本近年来关于是否成立量的防卫过当讨论最多的案件，也是日本分开评价的典型案例。本案中最高法院的决定否定了整体评价，认为把两暴行作为整体评价，认定一个防卫过当的成立并不相当，从而没有将继续反击的第2暴行认定为防卫过当中量的过当。但是，却在与此类似的最决平成21年（2009）2月24日的决定[5]（以下简称“平成21年决定”）中又肯定了整体评价。这两个案件有诸多相似之处，比如都是前后两个暴行，被害人死伤的严重后果都是由第1暴行造成的，时间上和地点上都存在连续性，唯一不同的是本案中被告人认识到被害人没有继续侵害可能性的情况下，实施了第2暴行，不具备正当防卫的主观要件，而平成21年决定中被害人处于反击困难的状态下实施的第2暴行，最高法院认为第2暴行与第1暴行有共同的防卫意思，所以应该进行整体评价，而不应分开评价。能否将第1暴行和第2暴行进行整体评价，取决于被告人对两暴行是不是基于同一个防卫意思。[6]前田雅英教授认为：尽管客观上急迫不正的侵害已经结束了，但是防卫人误以为侵害仍在继续，于是出于同一防卫的意思实施进一步的反击时;或者一方面认识到侵害已经结束，另一方面在极度恐惧、兴奋之余，由于所谓的势头过猛而实施的进一步反击时等，在日本也被作为一连串的整体行为来把握。[7]

最高法院在昭和34年（1959年）2月5日判决[8] （以下简称“昭和34年判决”）中把侵害进行中的第1暴行和侵害结束后的第2暴行作为一个整体来考察，首次承认了量的防卫过当。[9]这个案例也和本案极其相似，唯一的不同在于昭和34年判决中的被告人是出于恐惧等实施了第2暴行，而本案中被告人是由于激愤而实施的第2暴行，这两者的界限极其微妙，实践中有时很难区分，但日本最高法院却做出了完全不同的认定。量的防卫过当成立的前提是继续性侵害存在且具有同一个防卫意思，才可以进行整体评价，否则就要像本案这样将两暴行进行分开评价。日本司法实务中往往通过宽松解释侵害的结束时点，能够作为质的过当来处理，但本案中这样的案例，难以认为侵害在继续。[10]

（二）量刑上存在的问题

本案中一审法院把两暴行进行整体评价，作为一个防卫过当认定伤害致死罪的成立，判处被告人有期徒刑3年6个月。二审法院把两暴行进行分开评价，认定第1暴行符合正当防卫，不应按犯罪来处理，被告人只对第2暴行产生的伤害限度承担责任，认定伤害罪的成立，判处被告人有期徒刑2年6个月。这里就出现了一个有趣的现象，一审法院认定防卫过当犯罪情节应该更轻，二审法院认定伤害罪情节应该更重，同时不适用《日本刑法》36条第2款，反而判处的刑期更短。基于这种量刑上的不均衡，日本有学者主张为了避免出现这种现象，应把整体评价的观点贯彻到底才更容易被理解。[11]其实，出现这种现象的主要原因是本案中被害人的死亡原因是第1暴行造成的，应该说这种分开评价更科学，也更有利于被告人。假如死亡原因是由第2暴行造成的，这种量刑上的不均衡也许就不会成为问题。还有一点需要注意的是，如果出现死亡或者伤害的结果无法判定是由第1暴行还是由第2暴行造成的，此时应该如何认定呢？比如昭和34年判决这样无法确定死亡原因是由第1暴行还是第2暴行造成的情况下，最高法院进行了整体评价，此时按照“存疑有利于被告”的原则来认定更为合理。山口厚教授认为：无法举证究竟是由哪一个暴行造成了死亡等更重结果的情形，根本就不应该就重结果追究刑事责任。[12]松田法官也肯定了这一观点，“正当防卫性的行为”在量刑上与正当防卫行为同样处理，“独立分析时，结果是由作为防卫行为相当性得到承认的第1暴行造成的，还是由相当性得不到承认的第2暴行造成的，无法清楚证明时，应该根据‘存疑时有利于被告的原则，按照第1个暴行来处理。”[13]另外，“即使罪名是伤害致死罪，在量刑时，实质上应该只就第2暴行追究刑事责任。”[14]佐伯仁志教授对此持批判的态度：“将正当防卫行为认定在犯罪成立的事实中，在量刑中，又认为这样的行为是合法的，必须被置于考虑之外。‘虽然合法却违法，虽然违法却合法的说法过于难懂了。”[15]

平成21年决定在量刑上也存在这样的问题，将原本属于正当防卫不应被处罚的第1暴行，也认定在犯罪事实中，认为只要作为有利情节予以考虑即可。在整体上评价为防卫过当，存在着这样的疑问：“既然连不可罚的第1暴行也包含在处罚对象中是有问题的，就应该从属于防卫过当的整体事实之中，排除不成立犯罪的第1暴行，仅止于就第2暴行肯定暴行罪的防卫过当。”[16]这是山口厚教授提出的一种全新观点，这种观点值得我国司法实践借鉴。

以上分析表明，在持续性侵害案件和量的过当案件之间，在正当防卫的第1暴行发生严重后果的场合进行整体评价，成立重罪这一点有问题，从而指出了整体评价的界限。[17]

（三）侵害的继续性问题

本案中之所以将两个暴行进行分开评价，主要是第1个暴行已使甲失去了继续对被告人实施侵害的可能性，并且被告人已经认识到这一点，仍继续实施了第2暴行，此时已经没有成立正当防卫的主观要件的防卫意思。这也是最高法院认为应该将两个暴行进行分开评价的最主要原因。只有当被告人认识到存在继续侵害的可能性时，进行第2暴行，一连串的防卫行为作为整体欠缺相当性的场合才有可能被认定为量的过当，这是量的过当案件和继续性侵害案件所面临的共同问题。继续性侵害是正当防卫作为违法性阻却的前提，只有这一点被肯定的情况下才能讨论防卫行为相当性的有无，此时，进行整体评价还是分开评价才会成为问题。[18]对急迫不正的侵害多次实施反击行为的过程中超过了必要限度的情况下，将多次反击行为作为整体上针对一个急迫不正侵害的防卫行为来评价时，应该把反击行为一体性来把握。但是，第1个暴行和第2个暴行在具体样态上存在明显不同时，应该分开评价，第1个暴行满足正当防卫的条件下，只能评价第2暴行。[19]

（四）刑罚的减免根据

在日本防卫过当刑罚的减免根据有三种学说：一是违法减少说，该说认为，由于存在正当防卫的防卫状况，减少了攻击者的要保护性，这一部分正好减少了防卫过当的违法性;二是违法与责任减少说，该说在违法减少说的论据之上，另加入了因属于紧急行为而得以减少责任这一理由;三是责任减少说，该说认为，因紧急行为之时的心理动摇（恐怖、惊愕、兴奋、狼狈）而减少责任。[20]即面对紧急事态，因为精神上的波动，难免会实施过激行为，因而主张从期待可能性的减少中，寻求防卫过当的刑罚减免根据。[21]本案中被告人实施第2暴行时已经不存在作为防卫过当的刑罚减免根据的责任减少要素，即不存在精神动摇的状态。在此意义上，按照责任减少说，那是当然且妥当的结论。[22]在学说上，支持减免的根据为责任减少说的论者，即第2暴行时心里的狼狈、动摇等异常的心理状态持续的场合，另外，支持违法责任减少说的论者，认定第1暴行和第2暴行的连续的一体性（违法减少）以及心理压迫状态的继续性（责任减少）的情况下，作为防卫过当的刑罚减免值得实体上的认定，肯定量的过当的成立。[23]在量的过当的情况下，不能承认违法减少，因此，如果根据违法减少说，便不能适用《日本刑法》第36条第2款。[24]在量的过当案件中有的不承认防卫过当的成立，比如本案就是否定量的防卫过当的典型案例，从而在结论上否定进行整体评价，从“把两暴行作为整体评价，作为一个防卫过当的成立不相当”的表述，我們不难推出进行整体评价认定防卫过当的成立要以相当为前提。根据判例，进行整体评价，肯定防卫过当的成立也很多，如昭和34年判决，平成21年决定，最高法院平成6年（1994）12月6日决定（刑集第48卷第8号第509页）等。

四、对我国正当防卫制度的启示

正当防卫与防卫过当的认定一直都是司法实践中的难点问题，我国《刑法》第20条第2款规定了防卫过当，但我国刑法理论上并未区分质的防卫过当和量的防卫过当，为了正确认定司法实践中的防卫过当行为，准确定罪量刑，我国可以借鉴日本刑法理论上关于防卫过当制度的这种区分，将防卫过当进一步分为质的防卫过当和量的防卫过当，从而引入分开评价。

我国司法实践中对于防卫过当的认定，基本上都是从整体上进行评价的，将原本不可罚的正当防卫行为认定在犯罪成立的事实中，在量刑时作为有利情节予以考虑，这存在明显的弊端，不可避免的出现量刑上的不均衡。本案中将两个暴行分开评价，为我们提供了一个全新的视角，即在整体考察的基础上，进行分开评价，将不可罚的正当防卫行为排除在犯罪成立的事实中，只对过当行为进行评价，从而避免量刑上的不均衡。这有利于正确定罪量刑，也有利于对被告人的保护，同时，避免出现“虽然合法却违法，虽然违法却合法”这种让人难以理解的问题。当进行分开评价时，无法区分被害人的严重结果是由正当防卫行为还是由防卫过当行为造成时，按照“存疑有利于被告”来处理，作有利于被告人的解释。之所以这样处理，是因为防卫过当本身就与一般的故意伤害等行为存在明显区别，在面对突如其来的侵害时，要求被告人冷静判断并在相当的范围内进行防卫，难免有强人所难之嫌。

更值得我们关注的是山口厚教授的全新观点，将不可罚的第1暴行排除出防卫过当的整体事实，只对第2暴行评价防卫过当。按照这种观点，平成21年决定将只肯定暴行罪的防卫过当，同时适用《日本刑法》第36条第2款。这是对被告人非常有利的观点，也更符合防卫过当的本质。这种思考方式为我们开启了一个新思路，对于我国司法实践具有重要的借鉴意义。

此外，本案与昭和34年判决、平成21年决定极其相似但却做出了不同的评价，根本原因在于施加第2暴行时的主观心态，这再次提示我们每个案件都是一个全新的案件，都具有其独特性，因此，案件事实的调查就显得至关重要，其直接决定着案件的定性。

注释：

[1] 日本刑法理论将防卫过当分为两种：一是急迫不正的侵害繼续进行中所实施的防卫行为本身超过了必要的限度，称为质的防卫过当，是典型的防卫过当行为;二是急迫不正的侵害结束后又实施了反击行为（追击行为），称为量的防卫过当。参见[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第136页。

[2] 案例来源于日本最高法院官网：http：//www.courts.go.jp/saikosai/index.html，2019年9月20日访问。最高法院平成20年（2008年）6月25日第一小法庭的决定（刑集62卷6号1859页，判时2009号149页，判1272号67页）。

[3] 同前注[2]。

[4] 《日本刑法》第36条第2款规定，“超过了防卫限度的行为”，即为防卫过当，可以根据具体情节酌情减轻或者免除刑罚。参见《日本刑法典》（第2版），张明楷译，法律出版社2006年版，第20页。

[5]参见[日]前田雅英：《量的过当与防卫行为的个数》，载《最新重要案例250刑法（第11版）》弘文堂2017年版，第58页。最决平成21年（2009）2月24日刑集63卷2号1页。案情简介：乙在拘留所里，被关押在同一牢房里的甲按在桌子上，作为反击，乙又把甲按在桌子上（第1暴行）。此时被按在桌子上的甲处于反击和抵抗都困难的状态，乙又用拳头多次殴打甲的脸部（第2暴行）。一审法院认为：第1暴行对甲实施的急迫不正侵害的防卫手段是相当的，但是，第2暴行已经超过了作为防卫手段的相当性的范围。因此，将第1暴行和第2暴行作为整体，应该评价为一个防卫过当行为，构成防卫过当成立伤害罪。辩护人认为：本案的伤害是由没有违法性的第1个暴行造成的，因此，即使第2暴行超过了作为防卫手段的相当性的范围，防卫过当也不可能构成伤害罪，而是暴行罪，以此提出上告。最高法院认为：“被告人乙对被害人甲施加的暴行是针对急迫不正侵害的一连串的整体暴行，这是基于同一防卫意思的行为，因此，作为整体考察，作为一个防卫过当成立伤害罪。辩方指出的情况作为对被告人乙有利的情况来考虑就足够了。”

[6] 量的过当情况下的防卫意思与通常意义上的防卫意思是有区别的。侵害结束之后的反击行为下，行为人的认识有两种情况：一种是认识到了侵害结束，另一种是没有认识到。在前一种情况下，行为没有通常意义上的防卫意思，以防卫意思开始实施的防卫行为只是在同一动机下继续进行着。而后一种情况本来就属于误想防卫。同前注[1]，第142页。

[7] 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第247页。

[8] 最判昭和34年（1959年）2月5日（刑集13卷1号1页），简要案情：甲深夜持大剪刀进入乙家，一边用刀尖顶着乙的脖子，一边说“杀了你这个东西”，乙随手拿起身边的斧子，给甲的头部一击（第1暴行），甲侧身倒下，追击态势被打破，但乙出于恐惧又对甲的头部砍了数下（第2暴行），甲因脑损伤而死亡。

[9] 同前注[1]，第140-141页。

[10] 同前注[1]，第143页。

[11] 参见[日]永井敏雄：《量的防卫过当》，载龙冈资晃编：《现代审判大系30卷》，新日本法规出版1999年版，第132页以下。

[12] 参见[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第142页。

[13] 参见[日]松田俊哉：《判解》，载《法曹时报》2010年第62卷11号，第3122-3123页。转引自[日]佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第146页。

[14] 同前注[13] 。

[15] 同前注[1]，第148页。

[16] 同前注[12]。

[17] 参见[日]成濑幸典：《防卫过当的成立与否》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法案例百选①总论（第7版）》，有斐阁2014年版，第57页。

[18] 同前注[17]。

[19] 参见山口厚：《判评》，载《刑事法杂志》2009年第18号，第82-83页。

[20] 参见[日]西田典之：《刑法总论》（第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第149页。

[21] 参见[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第136页。

[22] 同前注[20]，第151页。

[23] 同前注[17]。

[24] 同前注[1]，第138页。