王永利

(北京工商大学法学院 北京 100048)

一、问题的提出

党的十九大报告指出，要深化农村土地制度改革，完善承包地三权分置制度，创新了农村土地改革的新发展理念。本次土地制度改革的目标就是要稳定土地承包权、放活土地经营权，农地经营权抵押融资就是放活农地经营权的举措之一。虽然此次改革在农地权能配置上为放活农地经营权提供了理论和制度基础，但是农村土地市场发展需要工商和金融资本的大力支持。为更好实现农地经营权抵押融资，发展农业经济，畅通农村金融供给与需求，国家先后就农地经营权流转问题出台了多项政策。但是哪些问题需要在相关政策及规定中进一步完善，现行的农地抵押融资模式存在哪些问题和局限性，制约农地抵押融资顺利开展的因素有哪些，囿于相关问题没有解决，农地抵押融资实施过程并不顺畅，该机制存在的问题仍然制约着放活农地经营权目标的实现。

二、农地抵押融资的特征

通过相关文件及法律规定可见农地抵押贷款的主要含义是农地承包权与经营权分离而产生的发展农村土地经济的金融创新形式。指农地经营权者以其拥有的土地经营权为标的向金融机构申请贷款。其有如下特征：

(一)抵押标的物是农地经营权

对抵押标的物是否应当是农地经营权存在不同观点。有观点认为农户未流转其承包地的情况下，其无须为抵押权人设定土地经营权，再为其设定抵押权，农户可以直接利用土地承包经营权为抵押权人设定抵押权，只有在实现抵押权才处置其土地经营权即可[1]。也有观点认为农民可以在土地承包经营权上设定经营权，然后以农地经营权为金融机构设定抵押权[2]。农地三权分置改革以前，法律不允许家庭承包的土地进行抵押，只有“四荒”土地及家庭承包以外方式取得的土地才可以进行抵押。为了破解农地两权构造下禁制家庭承包土地抵押的困境，将土地承包经营权可分置为承包权和经营权，不管是农户还是农地经营者应当以农地经营权抵押融资担保，这利于权能明晰，减少纠纷。

(二)农地经营权抵押是一种权利抵押

在我国传统产权法中，抵押物通常是房屋地产和动产，对于农地经营权抵押到底应当如何定性，学者也有不同意见。有立法者认为本次改革是为了解决实际问题而回避了争议。除了立法规定抵押之外，还有观点认为这是一种权利质押。对土地经营权进一步分类，其有两种含义，第一，经营权能，指对土地占有、使用、收益等权能;第二就是独立的用益物权类型[3]。在第一种含义上，经营权能的权利基础可以是所有权、用益物权(如土地承包经营权)及土地租赁权等。如果以此含义来理解其内容，经营权能是难以抵押的。根据《物权法》第一百八十条规定①，可抵押财产主要有所有权、用益物权、债务人或者第三人占有、使用的财产[4]。而所有权和用益物权以外的其他财产权，只能设立权利质权[5]。故从该角度来看这应当属于权利质押。在第二种含义上，土地经营权是指农业经营主体与土地承包经营权人签订合同，在土地承包经营权上设立的一种权利用益物权。如果认为是用益物权，那么土地经营权抵押就符合法理。

(三)三权关系不受破坏

国务院于2015年印发的国发[2015]4号文件中也明确提出，农地产权抵押贷款实施要遵循所有权、承包权、经营权的关系。农地经营权是在土地流转过程中产生的，在流转之前农户享有的仍然是承包经营权。不管是农户将经营权抵押给银行金融机构还是其他农业经营主体将农地经营权进行抵押的，农户的承包权仍然存在。即使银行金融机构在实现抵押权时处置了农地经营权，也不会影响农户与土地的承包关系。这就遵循了三权分置改革中稳定承包权的精神，自始至终保护农民在土地上的合法权益不受侵害。

三、农地抵押融资面临的现实困境

(一)立法中的相关规范不完善

1.农地经营权性质不明确

土地经营权的性质的争议在学界可谓此起彼伏、难成定论。当前学界对此主要有四种观点，物权说、债权说、物债两权说。王利明认为从土地承包经营权中分离出的经营权应作为一种新型的用益物权[6]。崔建远认为为了尽可能优化土地使用权人的法律地位和土地经营权的融资功能，应当将其设计为用益物权[7]。物权说观点的主要理论支撑是土地经营权人对农地可以获得稳定的经营预期，促进土地经营权的流转。债权说认为，新法对土地经营权流转方式的规定一体地以土地经营权反映土地利用关系，无法确定其稳定性需求；再流转土地经营权、向金融机构融资担保，均需取得承包农户的同意或书面同意，债权性质至为明显。[8]。第三种是物债二分说。应根据法理原则和现实需要，采用物权和债权并存的二元构造，以登记作为其为何种性质的标准[9]。当前无论是学界还是立法中对该性质一直未形成统一认识，导致现行法律对该问题进行了回避，在实务中因对该问题的不同理解增加了农地经营权流转纠纷，而且农地流转因缺乏立法明确而难以开展。

2.农地经营权价值评估体系不完善

当前，各地建立的农地产权流通交易市场和服务平台建设滞后，供求服务、基准价格、评估机制、价格及收益增长机制尚未完善，交易程序不规范等问题增加了交易风险。主要表现为以下方面：

首先，现行农村土地抵押价格评估方法不统一。由于我国农村土地交易产权交易市场长期被限制，目前尚未形成完善的农地流转价格评估制度。现行法律规范没有制定系统的评估方法来指导农地流转价格评估。其次，评估缺乏专业性。我国农户的抵押融资评估一般是由银行金融机构或者信用担保机构来评估，整个评估过程缺少农户的参与，农户协商和议价能力弱，其合法权益难以得到保障。而且即使担保机构或银行金融机构委托评估的第三方机构，往往缺乏专业的农地经营知识、缺少培训，机构内评估人员知识缺乏专业性，使得农地经营权评估价格难以统一。最后，评估标准不统一。虽然农地经营权受到区域环境、农地类型、市场环境等多种因素影响，但是统一的评估标准可以为农地价格评估提供相对平衡的尺度。

3.农地登记制度尚不完善

我国《农村土地承包法》等土地相关法律规定土地经营权流转五年以上的可以进行登记，而且登记只有对抗效力。该规定表明立法更倾向于土地经营权的债权性质，那么农地抵押融资也就是债权性流转。登记对抗效力难以确保抵押权人对抵押标的物稳定性的预期，尤其在没有相关信用资质强的担保主体提供担保的情况下，银行主体发放的贷款本来就有难以收回的风险，再加上债权性的登记难以对抗农户的物权，势必会挫伤银行参与农地融资的积极性。

(二)农地抵押融资配套制度不完善

1.农村社会保障体系不完善

我国农地制度从一开始就承载着社会保障功能，最重要的原因是我国农村社会保障体系不完善。近年来我国农地撂荒现象日趋严重，农业收入占农户家庭收入中的比例逐渐下降，农地的社会保障功能逐步弱化。但是因为农民家庭中各部分收入不稳定，如果农业收入之外的其他收入来源被阻断，家庭闲散的耕地可以随时经营。可见其最基本的生活保障功能虽然弱化，却不可忽视。如果农地抵押流转后，一旦因为偿还不了贷款使农地经营权被处置，如果家庭中非农收入又微薄，肯定会严重影响生活水平。所以我国农村社会保障体系不完善是农地抵押融资开展艰难阻碍因素。

2.抵押物处置机制不完善

农地抵押权实现困难是银行金融机构不愿意贷款的重要原因[10]。因为农地承载的特殊功能和社会稳定性，因此抵押权主体在处置抵押的农地经营权时会受到重重阻碍，层层审核，相比其他抵押物权实现成本高、耗时久远。有机构调查过银行职员，他们表示抵押权实现难是难以接受农地抵押贷款的重要因素。所以我国农地经营权处置的操作规范不明细，抵押物处置缺乏完善的立法保障。

3.融资抵押模式单一

在当前的中国农田抵押融资试点模式中，主要有两种模式：农户的农地经营权直接抵押模式、“农户抵押+担保机构担保”模式。现行农地抵押办法规定的抵押权主体是银行金融机构。因此很多信托公司、其他金融主体没有明确规定为农地抵押权主体。这限制了很多金融资本流入农地市场。而且在农地三权分置改革后，农村土地经营权出让市场已经开始全面开展了，农地要实现规模化、现代化和集约化经营，需要更多的资本流入农地市场，只有放宽农地抵押权主体范围，才能使更多金融主体进入农地市场，形成市场竞争力，为农户提供更多融资机会。

四、完善建议

(一)完善相应的立法条文

1.明确农地经营权物权性质

此次《民法典》中物权编部分仍然未对该问题进行明确，所以笔者认为我国需要在物权法里明确农地经营权是用益物权性质，只有确定其物权性质，农地流转方式面临的很多问题也就有了解决的理论基础。同时，农地抵押融资也就更容易开展了，可以为金融机构和担保机构提供贷款给予制度上的保障，激励金融资本流向农业产业。同时也可以更好地促进土地经营权的流转，实现农地三权分制改革目标。

2.健全农地抵押登记问题

此次《民法典·物权编》规定土地经营权设立自流转合同生效时设立，而登记只有对抗效力②。农地抵押融资担保制度实施后，将有更多的市场主体涌入农地市场，以前的熟人社会现象黯淡，只有在政府的指导、管理下才可以确保农地抵押融资依法有序进行。完善确权登记和抵押登记，明确抵押登记为生效要件，可以明晰抵押标的物产权归属，减少农地流转法律纠纷。同时，《农村土地承包法》规定农地经营权流转五年以上的可以登记，登记具有对抗效力，但是五年以下的登记是否同样具有对抗效力尚不明确。笔者认为应当将农地经营权流转五年以下的亦规定要求登记，可防止农地经营者以农地经营权为担保进行多头融资，从而有效控制和防范相关金融风险。

3.完善农地经营权评估体系

首先，需要建立基层组织价格评估机制。依托县乡农村经营管理机构(土地流转服务中心)，建立关于土地经营权价值的第三方评估机制，制定土地经营权入股价值评估办法，进一步明确评估机构、评估程序、评估方法等要求。鼓励县乡农村经营管理机构建立土地经营权流转指导价格发布机制，根据土地不同位置、等级分类等，定期定点开展流转价格监测，测算流转指导价格，并向社会公布。

其次，建立土地经营权抵押价格评估方法。在目前的农地经营权抵押价值评估方法中，有些是以中介机构来评估的，有些是抵押主体与银行金融机构协商估计的。目前市场中的中介机构评估都收取评估费，所以普通农户寻求中介评估的积极性不高，但是在与金融机构协商过程中又处于不利地位，其评估的客观公正性难以保障。为了平衡抵押双方的利益，政府应当制定一套农地经营权流转价格评估的方法，为促进农地抵押融资的开展提供指导。

最后，发展农村交易市场和中介组织。笔者通过查询关于土地流转交易平台，发现我国主要有“土流网”平台是全国性的、比较全面的提供土地流转信息的市场平台。各基层地方政府没有自己的系统的农地流转平台，加快实现农村产权交易市场的建设，培育高水平的土地评估、资产评估等中介组织，建设具有国内外影响力的农产品交易中心，保证农地流转过程的公平、公正、公开和规范，增强农地流转中的信息对称，降低定价成本。此外为农地抵押融资活动的开展提供安全高效的市场。所以应当加快健全农地流转市场，设立专业机构为农地抵押提供指导，可以降低农户对农地失去的担忧，促进农地抵押融资的开展。为发展农地抵押融资行业应鼓励具有信息收集与定价功能的第三方中介服务组织积极参与到抵押的过程中，以降低农地抵押的定价费用

(二)健全相关农地抵押融资基础制度

1.进一步完善农村社会保障体系

与我国城市居民相比，农民的社会保障体系不健全。因为农业收入在家庭收入中的比重逐渐下降，所以农地的保障功能越来越弱，农民对其他社会保障项目的需求越来越迫切。农民最关心的社保是医疗保障和保险保障和最低生活保障。所以还要完善这些保障体系，解决农民切实关心的问题。同时也要完善农业保险大灾风险分散机制，增强对重大自然灾害风险的抵御能力。强化农业保险基层服务体系建设，不断提高农业保险服务水平。除此要完善农业金融基础建设。国家应当设立专门服务于农业生产的金融机构或者部门，针对农业经营主体提供融资贷款。建立有力的约束和激励机制，规定商业银行等机构对符合抵押贷款条件的农业经营主体应当提供抵押贷款，为农业生产项目的抵押贷款创造公平的环境。同时，政府要做好农村金融发展的相关工作，搞好配套服务。金融机构内部应当简化抵押融资申请的审查和批准的程序，缩短从受理到发放贷款的时间，提高放贷效率。

2.采取多种方式处置抵押物

规定农地抵押权实现的操作规范或者流程有助于给银行金融机构吃上一颗定心丸。农地是不同于一般不动产的社会资源，由于其特殊的功能决定了其不可随意处置的地位。充分发挥包括协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等抵押物处置方式，由抵押权主体根据实现抵押权便利的需求灵活选择需要采取哪种方式。因为银行自身由于业务范围的局限性对农地经营权的处置很可能造成农地资源浪费或损害农户权益。为丰富抵押物实现方式，可以设立由专门的对抵押农地管理的组织，况且实践曾有探索[11]。对此有学者主张可增加“强制管理”的方式，即管理人取得农地经营权，以管理该农地经营权所得收益清偿债务[12]。此种方式相比拍卖、变卖等，能充分发挥农地资源的利用，也利于以农地经营收益偿还贷款。

3.创新农地抵押融资模式

2014年国务院办公厅又发布了《开展农村土地承包经营权抵押贷款试点的通知》，明确指出要创新农村抵(质)押担保方式，并制定相应的试点管理办法，在经批准的地区进行试点。当前相对简单的几种融资模式限制了农户利用农地资源融资的渠道，很难让其他闲散的社会资本投入到农业生产，这种对农地市场过于严格的管控反而损害了农户的融资权利，可以使信托公司、其他相关公司也可以作为抵押权主体，参与农地经营权抵押。也要扩大抵押标的物扩展到农业机械设备、运输工具、水域滩涂养殖权、承包土地收益权等，创造新型抵押担保方式。政府在政策激励中要因抵押主体的差异而有所区别，允许各地因地制宜地创新抵押融资方式，不固化融资模式，为农地抵押融资的开展创造良好的制度和政策环境。

注释：

① 《中华人民共和国物权法》第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(一)建筑物和其他土地附着物；(二)建设用地使用权；(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；(四)生产设备、原材料、半成品、产品；(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器；(六)交通运输工具；(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”

② 《民法典》第341条规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”