谢圆斌

(中央财经大学 北京 100089)

一、国际货物买卖合同公约和中国合同法对预期利益的比较

(一)国际货物买卖合同公约(CISG)的规定

CISG中预期利益损失赔偿制度主要规定在第74条当中。第74条规定了违约方除了赔偿非违约方实际损失外，还应当赔偿其他损失，但74条未列明其他损失具体的范围、种类和赔偿标准等内容。74条规定模糊使得非违约方能够最大限度地保护自身利益。第75条和第76条则对第74条的内容做了细化规定。但75条和76条仅是对74条的补充规定，此二条的适用不排除非违约方依据74条获得其他形式的救济。若违约方及时采取相应措施有效避免了损失的扩大，可以依据CISG第77条减轻一定的赔偿责任。

另外，CISG第25条规定根本违约制度也规定了可预见性标准，但学界存有争议。首先是可预见性标准的构成争议。第一，对于争议双方当事人对可预见性的举证责任归属争议主要分为两派，一派认为应当由非违约方承担举证责任，另一派认为应当由违约方承担举证责任。目前主流观点支持后者，认为由非违约方承担举证责任可能会不合理地增加非违约方的负担。第二，CISG第25条确立的是可预见性规则的无过错归责原则，一般认为这是吸收了大陆法系过错原则的结果。[1]

(二)我国合同法规定

我国分别在《合同法》第113条、119条，2009年的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)、2012年的最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《买卖合同司法解释》”)中对预期可得利益的损害赔偿作出规定。合同法第113条规定的是损害赔偿范围包括预期可得利益，体现了完全赔偿原则和合理可预见原则，第119条规定了减损规则，即减轻损害原则。《指导意见》第9条对可得利益的类型作出规定，第10条规定计算可得利益应运用的方法规则，第11条规定可得利益损失举证责任的分配问题。《买卖合同司法解释》第29条重申对可得利益的保护。我国合同法第113条的规定将可预见性规则的适用细化为一般情形和例外情形两类。合同法第113条确立的可预见性规则的法理基础是民法最重要的基本原则，即意思自治原则，且该规定仅在当事人没有对相关事项达成合意的条件下适用。我国合同法在确立可预见性规则时借鉴了包括CISG在内的在世界上较为先进的相关法律制度。[2]

(三)CISG与我国合同法规定的异同点

对以上公约和我国有关合同法和司法解释的规定进行梳理，对预期可得利益保护的原则基本都遵循完全赔偿原则、合理可预见原则、减轻损害原则、过失相抵原则。《合同法》基于我国国情，虽然在一定程度上继承了公约与国际贸易的广泛性特点和规定，但二者亦存在不少差异之处。在当事人未约定预期利益损失计算方式时，合同法未填补漏洞，未具体明确损失赔偿计算方式，使判决处于不确定状态。在实践中，因合同一方违约导致的守约方预期可得利益损失具有不确定性和非现实性等特点，合同守约方往往因为举证不足举证困难、无法确切证明现实损失范围等原因而无法主张预期可得利益的赔偿。

我国法律因其粗疏在一定时期仍将是制约我国经济有效融入世界经济的瓶颈。那么，将我国法律与域外法律的相通性，使我国本土法律与域外法律在权利保护范围、水平、标准等方面保持一致性、同步性或者对等性，有利于提高我国本土法律对权利的保护水平。[3]

二、预期利益损失赔偿可预见性之影响因素

预期可得利益因为其是根据未来发生的事情才能决定具体收益数额的利益，因为其非现实性原因导致该利益理所当然的具有非常大的不确定性。但预期可得利益的不确定不意味着该利益完全不可预见、不可估算。反而，根据合同当事人签订合同目的、过往交易行为、营业利润、交易所属行业、交易习惯等因素是预期利益可预见。合同目的可根据合同类型、合同条款等相关因素认定，其次考虑合同条款、合同履行情况、合同安排等相关情况判断原告的合同目的是否实现、能否实现，以此推测当事人的预期利益为何，为计算与其可得利益提供方向。

以“可得利益损失”为争议焦点检索北大法宝，最高院裁判案例15篇，高院裁判案例70篇。其中，最高院支持的有3篇，高院支持的有17篇。对这些案例进行整理，发现以下几个因素会影响裁判中对预期可得利益可预见性和确定性的认定。

(一)存在替代补偿方式

违约方与守约方达成替代补偿方案，并且守约方损失能够通过替代补偿方式得到弥补的，就无法请求可得利益损失赔偿。在三星建工集团与木林森房地产公司的建设工程施工合同纠纷上诉案中，三星公司与木林森公司的关联公司签订了其他地块合同，重新签订的合同是对原合同的替代补偿合同，因此三星公司的未来利益仍能通过新签订的合同予以实现，三星公司仍享有合同利益。存在替代补偿方式即意味着守约方的损失通过其他方法途径得到弥补，将守约方的损失恢复至未违约前，替代补偿方式能够发挥原合同作用，因此守约方不存在可得利益损失。[4]

(二)约定违约金等形式的损害赔偿计算方法

《指导意见》第十条规定，当事人若约定了损失赔偿的计算方法的，则应按照约定内容计算可得利益损失。在中节能东方双鸭山建材设备有限公司、新疆翠云建材有限公司承揽合同纠纷案中，合同双方约定了逾期交付违约后滞纳金的计算方式。根据完全赔偿原则，双方约定了滞纳金的计算方式也即意味着守约方同意以约定方式赔偿预期可得利益。[5]在龙煤瑞隆能源公司与准东矿业投资公司的买卖合同纠纷上诉案中，合同当事人也约定了违约时可得利益损失的计算方式。通过事前的约定，双方都能够在订立合同时预见到因违反合同可能需要承担的责任。[6]

(三)能否提供证据证明预期可得利益损失的事实和数额

在司法实践中，守约方未能举证证明存在预期可得利益损失的事实和数额的情形是最常见的，法院也最常以举证不能为由驳回主张预期可得利益损失赔偿的请求。但未能证明可得利益损失事实和未能证明可得利益损失数额在本质上是不一样的。未能证明存在预期可得利益损失的事实则说明守约方无法证明其利益有受损这个事实情况。未能证明预期可得利益损失的详细数额，那么意味着确实发生预期可得利益损失事实，只是无法证明计算损失的详细数额。[7]该种情形下，法院不可贸然驳回守约方对可得利益损失的主张。

在兆源房地产开发公司与登峰房地产开发公司合同纠纷上诉案中，法院认为，案涉项目未结束竣工，市场价格和销售情况尚等许多客观因素具有不确定性，靠主观猜测得出的利润评估缺乏客观依据。因此认为兆源公司对可得利益损失的事实缺乏证据证实，不予支持。[8]在方洲旭日房地产公司诉山东大学(威海)委托代建合同纠纷案中，方洲旭日公司证据不足未能举证证明可得利益损失具体数额和交易成本；[9]远盛实业公司与娱英玩具公司合同纠纷案中，远盛实业公司提交证明可得利益损失的可行性分析报告仅是单方面数据测算，该证据未通过鉴定，法院无法仅据此单方面证据认定具体损失数额；[10]永冠房地产开发公司与漯河市源汇区人民政府合同纠纷案中，永冠公司举证的《漯河市永冠房地产开发有限公司参与土地整理开发投资项目应得分配利益咨询报告》不具有客观真实性，无法证明其可得利益的损失数目。[11]

整理上述因为证据不足而未得到法院支持的案例，未支持可得利益损失赔偿更本质的原因仍在于预期可得利益取得的可预见性和确定性问题。因为存在市场价格的波动、销售风险、经营风险等商业风险，即使违约方未违约，守约方也不一定能够取得合同利润，也即守约方能否一定取得预期可得利益无法确定。其次，能够取得多少数额的可得利益还受每个个体经营情况、管理水平、经营战略等多种因素影响，每个个体差异性巨大。再次，在计算方式上，各行各业利润计算方法迥异，是以营业利润、营业收入，或是税收，或是其他数额为依据计算可得利益损失，是以行业平均利润计算，还是以个体而言历史利润水平计算，个体无历史营业情况下该如何计算等等问题，这对具体案件中法官对计算方法的认定和掌握提出极高要求。[12]证据不足、举证不能即是对上述事实无法提供证据证明。

三、建构预期利益损失可预见性规则的量化标准

对预期可得利益损失的主张不能得到支持最主要原因在于事实和数额存在不可预见性和不确定性，这会对合同按约履行造成极大负面影响。因此我们可以为事实和数额设定量化标准，使其达到某一标准即可认定存在预期可得利益损失的事实，根据不同行业不同地区等多种要素制定预期可得利益计算方法，预估确定可得利益具体数额。参考域外国家和《公约》规定，可以从程序和实体两方面建构量化标准。程序方面主要是举证责任、证据范围、证明标准问题，实体方面主要是建构不同行业类型化计算方法，从而在一定程度上增加预期可得利益的可预见性和确定性。[13]

(一)举证责任在守约方和违约方中合理分配

依据我国民诉法规定。在预期可得利益损失的诉讼中，通常守约方证明对违约方存在违约行为、可得利益受损，以及违约行为和损失之间存在因果关系。而根据减损规则、损益相抵规则、合理预见规则，违约方对守约方主张的预期可得利益损失范围限制提出的抗辩承担举证责任。《指导意见》第11条规定，对于可预见的损失，既可以将举证责任分配至非违约方，也可以由人民法院根据案件具体情况予以分配。这说明，在特殊情况下可以预见的损失也可由违约方承担。因此，在可得利益诉讼中应合理分配合同双方举证责任，守约方举证证明存在损失事实，违约方对损失的范围以及减轻责任范围等抗辩事由举证。

(二)合理降低非违约方证明标准

依照《指导意见》第11条，正常情况下守约方应对承担可得利益损失证明责任。但这举证责任对非违约方主张损失是一种“不利因素，反而容易形成了对违约方利益保护的局面。应该形成保护非违约方的倾向性，同时还应对违约方的不诚信的破坏合同秩序行为予以惩戒。因此，当非违约方的证明未达到高度盖然性程度时，违约方应该面临不利的裁决。同时，引入“合理确定性”评价规范。合理确定性取决于非违约方提供的历史经营业绩、业内行业平均利润、市场调查数据等证据证明存在损失的可能性，可得利益损失提供有可能性支持基础即可。[14]

(三)区分预期可得利益损失的事实与数额的证明标准

分别评价预期可得利益损失事实与损失数额的证明标准，是指非违约方只须举证证明预期可得利益损失的事实具有合理确定性或可能性，而不用证明损失的具体数额。这是因为在实践操作中，法院往往以非违约方未能证明可得利益损失的数额为由驳回诉请。而往往对损失具体金额的举证难度大于损失事实的举证。根据最高人民法院法官会议纪要讨论内容，若原告已证明存有受损事实，那么法院再以未提供充分证据证明损失金额为由驳回非违约方请求的话，就等于将证明标准提高至“绝对客观真实”的层面。具体数额因为非现实性特点，其实是无法精确计算的，法院只有在审理过程中，结合合同双方提供诉讼材料和市场行情等客观要素，辅助认定损失赔偿数额，运用自由裁量权，保证非违约方的可得利益得到救济。[15]

(四)根据案件实际情况确定不同类型计算标准

最高院法官会议纪要中总结了如何计算可得利益损失的几种方法，法院可通过几种方法确定可得利益损失金额，将可预见性变为确定性。

差额计算法，可得利益损失等于合同按约履行后非违约方的财产状况减去守约方在违约方违约后受到损失的财产状况，二者差额即是非违约方的损失。比如在房屋买卖合同中，非违约方可得利益损失就等于诉讼时房屋价值减去合同签订时的购买价值，这其中的升值部分就是非违约方是可得利益损失。适用差额计算法的前提是能够大致确定合同适当履行后非违约方的财产状况。

约定计算法，即是合同当事人合意在合同中约定任何一方违约后应赔偿对方的方式金额或计算方法，说明合同双方在签订合同时都合理预见到了违约后应承担的责任，方便了可得利益损失的计算确定。在龙煤瑞隆能源公司与准东矿业公司等买卖合同纠纷案中，法院即是采用约定法支持了守约方可得利益损失赔偿的诉请。

类比计算法，可以是横向类比，即将守约方与相同或类似的其他单位，放置相同或类似的条件下考虑，比较二者所能获得利益的差额。也可以是纵向类比，即将守约方当前所得利润与过去同时期同业务的利润进行对比。这种方法使用前提是参照物尽量相同类似，或者守约方有历史营业利润记录等参照材料。

估算计算法，是指没有根据确定可得利益损失的数目时，法院不能拒绝裁判，此时法院综合违约程度、实际履行程度、市场波动等案件具体情况，运用自由心证，评估赔偿数额。使用估算法的前提是，法官能够通过客观评估参考资料大体估算该笔交易所在行业的平均利润水平，根据行业利润水平和行业特点估算出一个概率性的可得利益具体数额。在华晨金杯汽车公司诉新伟车灯公司技术合作开发合同纠纷案中，法官是在综合考察了原告提供的成本核算表、行业协会证明、汽车制造企业成本利润特点、守约方合同实际履行程度、原材料价格的波动，产品不合格率等影响利润因素的基础上估算损失金额。

综合裁量法，与估算法在思路上有些许相同之处，但估算法的前提是守约方能够提供证据证明大概损失的数额，并且法官对该估算金额形成确信。也就是说明在运用估算法时，法官大部分还是依据当事人提供证据材料的合理性基础上予以定夺，而非依靠绝大部分依靠自由裁量权。而运用综合裁量法的前提是，守约方只能证明存在可得利益损失事实的可能性，但无法证明可得利益损失详细数目。此时法官只能综合违约方获利情况、当前经济形势情况等客观因素综合考量。但综合裁量法的使用顺序应为最次，因为这种方法所依据的证据材料其实是不足的，法官更多是凭借内心确信来认定赔偿金额。在浙东铝业公司与世方国际贸易公司一案中即是如此，浙东公司无法与相同行业但为上市公司的中柘公司类比，法官无法通过类比法和估算法计算赔偿数额，最后综合考量合同标的额、履行程度和同行利润等客观因素确定可得利益损失数额。[16]

四、结语

预期利益，是指合同双方按照约定履行各自义务后，能够获取的合同顺利履行后的利益。在商业活动中，预期利益较多的体现为商业利润，或是与其他方交换商品所获的的交换价值。但预期利益不仅限于商业利润，可能还体现为合同当事人的商誉，表现为守约方因上游违约而被下游认为不守信用而丧失目前或是将来的合同订立机会，这样的损失将无法准确预测。保护预期利益意在对合同守约方在可预见范围内应该可以取得的利益的保护，是诚实信用原则的体现，从立法上看，发达国家及大多数发展中国家都非常注重对预期利益或期待利益的保护，我国《合同法》中关于违约损害赔偿的规定，也已经明确了违约方就其违约行为给守约方造成的间接损失，承担赔偿责任。但在实践适用中应对合同法相关规定予以具化，从程序上规定确定性规则和实体上规定计算标准两方面衡量确定预期可得利益的具体数额，对预期可得利益的可预见性设定可量化的标准。