张 文

一、问题的提出

未法典化之前，我国担保法律制度的立法模式没有选择沿用传统大陆法系物权项下的“担保物权”之形式，而是以独立的“担保”概念为基石，确立了包括物的担保、人的担保及金钱担保在内的体系化结构，即我国1995年颁布的《中华人民共和国担保法》。该部法律的核心是将担保所维护之“法益”提升到了“担保权”或者“担保权益”的层次，并在一定程度上契合市场经济背景下，担保权渐趋独立的潮流，为我国担保法律制度的整体理论研究提供了契机。但2007年《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)颁布，又将物的担保规则纳入物权法律制度体系，并对包括扩大抵押物范围等制度进行修订。2017年《中华人民共和国民法典总则》颁布并实施，自此进入民法典时代。《中华人民共和国民法总则》将“担保物权”明确规定为民事主体所享有的物权类型之一，(1)《中华人民共和国民法总则》第114条：“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”确立了物权制度项下的物的担保制度。根据现已公布的《民法典各分编(草案)》以及《民法典物权编草案二次审议稿》(以下简称“物权编草案”)，担保法律制度以分散式的立法形式散见于民法典分则的物权编及债权编中。

由独立专门立法，再返回到物权法体系之中，这一做法殊值得玩味：于担保法律制度规则体系而言，这到底是一次从理论到制度的合理复位还是一种历史倒退？这一立法图式(2)傅静坤：《我国民法典的图景与图式：一个现象学的视角》，载《财经法学》2019年第1期。的转变，一方面在具体规则上体现了物的担保领域的探究不断深入，如抵押物的范围扩展至动产(3)《中华人民共和国物权法》第180条及第184条。、担保合同与担保权成立与生效的区分原则(4)刘保玉：《担保物权制度：理解适用于规则完善(上)》，载《山东审判》2017年第3期。；另一方面也反映出立法层面对担保活动现代化的发展趋势及对法律制度供给的需求认识不足的问题。担保在现阶段的社会经济活动中，已经跳脱了传统担保法律制度以民事债权的保全为核心的视域，在市场交易、国际贸易等商事活动，特别是在金融产品和服务创新活动中得到广泛应用。在担保被广泛应用的过程中，其增强交易信用(5)邹海林：《论〈民法典各分编(草案)〉“担保物权”的制度完善——以〈民法典各分编(草案)〉第一编物权为分析对象》，载《比较法研究》2019年第2期。、促成缔约(6)马骏驹、邵和平：《民法典担保权编的立法模式研究》，载《法制与社会发展》2019年第1期。等制度功能被不断发掘，并逐渐形成摆脱主债权从属性的独立的法律地位。担保实践的发展对担保法的理论与法律规则的完善及制定提出了新的要求：理论上，担保的从属性特征减弱、独立性特征在增强，不以担保特定的主债权实现为目的的担保活动或者担保现象不断出现，而担保活动中蕴含的延伸权利义务关系链条的功能被重视起来，似乎出现了一种目的和手段互换的情形；制度设计上，在物权法下设“担保物权”，将担保制度收纳于物权法定原则限制之下的立法思路显然已与上述理论的最新发展不相适应，需要在立法体系中重新确立担保法律制度作为一个制度整体的完整体系定位。在此次民法典编纂的背景下，修正担保法律制度在立法体系中的整体性，一方面能够恢复物权制度的逻辑体系，另一方面能够为担保法律制度的完善提供必要的立法空间，实现构建现代担保法律制度整体性理论，并为担保活动的实践提供必要的制度支持和适用法律的便利。

二、担保法律制度传统立法模式与现代理论发展的冲突

所谓立法模式，一般是指一国立法机关在法律制定过程中形成的相对稳定的规则程序与基本做法的合称。较之于一般立法程序规则而言，立法模式的内涵与外延更为宽泛，往往涉及该国法律文化传统、法律体系构成、国体政体组织运作形式以及立法效果评价等多个层面。由此观之，立法模式的选择取决于立法者的判断，但不局限于立法者的判断；立法者的判断依据来源于法学理论，尤其是部分法学理论的支持，但也不能将理论法学奉为圭臬。即便是同源的民事权利理论也可能呈现出个性化的立法模式。此外，立法模式本身也具有传承扬弃的特征：一方面，会因应法学理论的发展做出自洽性的内部自我调整；另一方面，则必须对外部社会情势以及相关制度系统的变化作出必要的回应。因此，立法模式既不应具有统一的制式而一成不变，也不应为其他因素的存在而墨守成规。就担保法立法模式而言，不同理论体系下生成的担保法律制度立法模式具有差异性。我国担保法律制度立法模式的选择应以现阶段担保法理论的最新发展成果和市场经济建设的需要作为立法模式选择的理论与实践支撑。

(一)大陆法系担保法律制度立法模式的个性化

德国担保法采用分散立法模式，一方面，在民法典物权编中规定了包括“先买权”“物上负担”“抵押权、土地债务、定期土地债务”以及“动产质权和权利质权”(7)《德国民法典》，杜景林、卢谌译，中国政法大学出版社2014年版，第306-341页。的物的担保形式；另一方面，又在债务关系法一编中规定了人的担保和金钱担保形式，具体包括保证债务关系、定金规则等。德国担保法律制度的立法模式是基于其严谨的民事权利理论体系而形成的，在严格的“物债二分”理论的要求下，土地作为具有巨大经济价值且难以移动之物，在其上设定非所有权、用益物权的负担行为时，可能与所有权人、第三人之利益发生冲突。为了使土地之上的各项权利得以有序行使，法律需为负担行为与所有权的行使确立一定的秩序，而这一系列“排序”规则并不能够以当事人的意思作为排序标准，难以纳入以当事人意思自治为主的债权债务关系之中；而须以某种权利关系相对稳定且具有外观可辨识的标准作为划分依据。于是，物权也只因其能够满足这种关系稳定和外观可辨识的排序要求，成为“天然”的权利排序标准，而被引入“担保物权”制度之中。在立法上，“担保物权”制度因而被归入物权编，也就顺理成章了。但是德国抵押权制度以土地作为重点，不仅赋予抵押权以保全债权之功能，还通过土地登记制度、抵押书状制度实现了抵押权之流通，并将流通抵押权作为基本法律范式，成为大陆法系中最为完整的抵押权法律制度。

日本民法理论受德国民法理论影响深远，《日本民法典》也与《德国民法典》相同，采取物权编与债权编独立并行。日本担保法律制度在民法典中也以分散式的立法模式呈现，在物权编中设有留置权、先取特权、质权与抵押权作为物的担保行为规范；人的担保与金钱担保则规定于债权编。但是，日本民法典对于人的担保与金钱担保在立法体系定位上与德国民法典不同，日本将人的担保情形下的主债权视为多数债务人的债权，规定于债权编总则的多数当事人的债权一节，而非仿效德国——关注于保证的成立——将其规定于有名合同之中的立法模式，(8)费安玲：《比较担保法——以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象》，中国政法大学出版社2004年版，第19页。并在2017年民法典修订时增加了因事业而负担债务为主债务的保证契约的特殊规定；(9)《日本民法典》(2017年大修改)，刘士国、牟宪魁、杨瑞贺译，中国法制出版社2108年版，第108-111页。在金钱担保领域，日本将金钱担保作为担保买卖合同履行的一种方法，规定于买卖契约规则中，而德国将其作为一般规则规定于债的总则部分。

法国民法典体例与德、日民法典具有很大的差异。法国民法并非以“物债二分”作为其财产法的理论基础，法国民法典体例中也没有物权与债权并立的立法结构，而是以“人—财产及所有权—取得财产的方法”(10)《拿破仑法典》(法国民法典)，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆1997年版，第1页。作为民法典体例结构的内在逻辑。在奉行“契约自由原则”的基础上，“动产/不动产质权”被视为“动产/不动产质押契约”(11)《拿破仑法典》第2072条。同前注〔10〕，第286页。；抵押权则被划分为“法律上抵押权”“裁判上抵押权”以及“契约上抵押权”(12)《拿破仑法典》第2116条。同前注〔10〕，第295页。的不同种类。在立法体例上将各项具体担保制度以“保证”“质押”“优先权及抵押权”“对于债务人不动产的强制执行及债权人间受分配的顺位”(13)同前注〔10〕，第277-313页。的划分纳入“取得财产的各种方法”分编之中，与买卖、借贷等并列为取得财产的方法之一。

法国与德、日在民法理论上具有差异性，因而在担保法律制度的立法模式上呈现出不同。德国与日本在理论上具有同源性，而在具体的制度安排上也呈现出个性化，可见各国在担保法律制度的立法模式上未能统一。除了形式上的个性化，纵观大陆法系各国担保法制，依然看重作为主债权实现保障机制的基础作用，但在从流归属上，则各自顺应了本国法律传统，尤其是顺应了各自民事财产权利制度的惯常性思维模式，即在本国已有的民事财产权利制度之树上，培植出担保法律制度的枝桠，并使其归依且顺应于整个财产权利制度体系。然而各国法律规则的修订和完善亦证明了，这些理论阐释与梳理以及制度设计与安排总会与既有理论或制度产生这样或者那样的矛盾。

(二)现代担保理论在英美法系中的确立

英美法系的担保法律制度以美国《统一商法典》第九编——动产担保法律制度为典型，其担保理论的现代化体现为一元化的动产担保制度的建立，(14)董学立：《建立动产担保物权统一登记制度的担保物权法编纂意义》，载《法治研究》2018年第1期。弱化了传统担保理论中质押权、抵押权、附条件买卖等各种担保形式的差异。第九编§9-109(a)规定了该编适用的一般范围，即“不论交易形式，只要通过合同在个人财产或不动产附着物上设定担保权益的交易”(15)U.C.C.§9-109(a)[General scope of article.]…this article applies to:(1)a transaction, regardless of its form, that creates a security interest in personal property or fixtures by contract.都可适用动产担保规则，确立了“担保权益”的概念，把各种类型的担保形式统一起来。(16)徐海燕编著：《英美担保法》，对外经济没搜易大学出版社2012年版，第30页。在理论上确立了“担保权益”作为各类传统担保形式的统摄，因而在具体的动产担保规则的制定中不再以各类担保形式的规制为结构划分，而是专注于担保权作为一项独立权利的“由生到死”，以“担保权益”为核心，构建由担保权的设定方式、完善(17)《美国商法典》第九编的表述为“perfection”，也有学者将其翻译为“公示”。参见徐海燕编著：《英美担保法》，对外经济贸易大学出版社2012年版，第85页。、优先效力以及担保权的执行为架构的制度体系。例如，在担保权的设立阶段第九编规定了附系(Attachment)，即“当担保物对债务人具有强制执行力时，担保权益附系在担保物之上”(18)U.C.C.§9-203(a)[Attachment.]A security interest attaches to collateral when it becomes enforceable against the debtor with respect to the collateral, unless an agreement expressly postpones the time of attachment.，而只有在“支付相应对价”和“债务人对担保物享有权利或享有权利向被担保人转让担保物的权利时”，担保物对债务人才具有强制执行力。在担保权的完善阶段，第九编规定“完善的一般规则为登记”(19)U.C.C.§9-310(a)[General rule: perfection by filing.]…a financing statement must be filed to perfect all security interests and agricultural liens.，一份融资声明必须经登记才能完善担保权益；除此之外还有占有、控制及自动完善等方式实现担保权的完善。在优先效力规则中，第九编确立了“在两个均完善的担保权益中，先登记或完善的担保权享有优先效力”(20)U.C.C.§9-322(a)[General priority rules.](1).；“完善的担保权益优先于未完善的担保权益”(21)U.C.C.§9-322(a)[General priority rules.](2).；以及“在两个均未完善的担保权益中，先附系的享有优先效力”(22)U.C.C.§9-322(a)[General priority rules.](3).。现行美国《统一商法典》第九编体现了功能主义的立法(23)高圣平：《民法典担保物权法编纂：问题与展望》，载《清华法学》2018年第2期。，被认为是先进的立法模式(24)同前注〔14〕。，在国际上得到了一些国家、地区、组织的认可，并成为其效仿的对象。

美国担保法制中所谓“功能主义”立法的表述，相比大陆法系担保法制而言，具有以下几个方面突出的启迪意义：一是宜忽略担保法制理论的源流与继承关系，不试图在传统物权法制系统内寻求某种体系化的存在，并以此获得理论上的某种正当性。当然，在英美法自己看来，这或许都是大陆法系理论思维的迂腐与僵化；二是应重视担保制度在程序等具体流程、环节的统一与规范化，而程序与细节的不规范乃至缺失则恰恰是中国担保法制亟待解决的重点问题；三是无论是理论上的刻意而为还是制度设计上的无心插柳，美国担保法制都将担保制度与交易制度紧密结合起来，实现了担保制度与财产交易制度的无缝连接，为动产、财产权利以及其他无形资产通过担保形式而参与交易提供了制度上的便利。

(三)我国担保法立法模式之争

在民法典过程编纂中，我国学者对于担保法律制度立法模式选择的讨论整体上可以分为两类：支持现有立法模式安排的观点以及否定现有立法模式的观点。

现有立法模式是指已公布的《民法典各分编(草案)》以及“物权编草案”中，以物权编“担保物权一般规定”“抵押权”“质权”“留置权”，以及合同编保证合同、违约责任中的定金规定构成的独立性较弱的分散式立法模式；否定现有立法模式的观点实际上就是主张担保法，至少在民法典分则部分中，应当作为独立完整的一编与物权编、合同编并列的集中立法模式。

1.独立性较弱的分散式立法模式(25)本文所称“独立性较弱的担保法律制度分散式立法模式”是指根据目前公布的《民法典各分编(草案)》以及《民法典物权编草案二次审议稿》之规定，将担保法律制度中物的担保纳入物权编，以“一般规定”“抵押权”“质权”“留置权”构成物权编第十六章至第十九章；人的担保即保证的担保方式规定在合同编中第十三章保证合同；金钱担保方式——定金——则作为合同编的一般规定，出现在违约责任规定之中。

持这一态度的学者又可以细分为绝对支持和相对支持两种：

持“绝对支持态度”的学者认为，现行担保法律制度分散式的立法模式不存在结构体系上的缺陷，不必进行任何立法结构上的调整，即可在民法典分则的编纂中直接适用。例如有学者在其论述过程中明确表示“《物权法》体系包括……担保物权……是立足于我国国情而形成的科学体系，具有内在的逻辑一致性……”(26)王利明：《我国民法典物权编的修改与完善》，载《清华法学》2018年第2期。，他们认为：从历史上看，我国《物权法》施行已有十余年，担保财产范围的扩大丰富了物的担保类型，实现了担保法律制度对经济社会发展的促进作用，(27)程啸：《民法典物权编担保物权制度的完善》，载《比较法研究》2018年第2期。实践证明现行立法体例是符合我国市场经济发展和司法需求的。(28)同前注〔26〕。因此，在民法典制定中，应以“小修小补”(29)同前注〔26〕。的方式，实现“担保物权”法律制度的编纂。

与持有“绝对支持”态度不同，持修改后“相对支持”态度的学者认为：现行担保法律制度以分散式立法模式是可行的，但是需要在具体的制度规则设定及规范性表述上进行一定的修正，才能使“担保物权”法律制度符合逻辑和体系性要求。一方面，从物的担保规制的制度逻辑来看，我国《担保法》直至《物权法》中的物的担保法律制度设计都受到“物”“债”不分的制度逻辑的影响。(30)同前注〔5〕。“物”“债”区分的必要性在于，物权法律制度应当遵循物权法定的原则，而债权法律制度奉行尊重当事人的意思自治。在“物”“债”混用的逻辑背景下，应当由当事人意思自治的部分被规定于“担保物权”之中，未能充分尊重当事人的意思自治，降低了“担保物权”制度规范的体系性和结构的科学性。另一方面，从现行物权法的体系定位上看，“物权”作为所有权、用益物权及担保物权的上位概念，其概念的外延应当能够覆盖所有下位法概念之内涵，但现有《物权法》第2条对物权概念的描述，并不能统一其下位法之概念，(31)李永军：《物权的本质属性究竟是什么？——〈物权法〉第2条的法教义学解读》，载《比较法研究》2018年第2期。若要将“担保物权”法律制度置于物权法之项下，应当对物权的概念加以修正。

在“相对支持”的观点中，学者们开始意识到现有的分散式立法模式并不完美，无论是物的担保的具体规则设计，还是物权概念需要经过修正后才能涵摄“担保物权”之范围，均体现出现有立法形式与担保理论完善之间的冲突。

2.独立性较强的集中式立法模式

集中制立法模式是指担保法律制度在民法典中独立成编，主张这一观点的学者认为：在本质上，物之担保的性质不同于物权，因而不能以“担保物权”代称之；(32)同前注〔6〕。其次，将包含“权利”质押在内的物的担保强行纳入物权法律制度会使物权客体——“物”——的理论体系混乱；(33)同前注〔6〕。最后，物的担保在物权效力和救济途径等方面也存在诸多不适。(34)同前注〔6〕。结合担保权的客体、担保权的管制强弱以及担保权实现等特征，持这一观点的学者认为：担保权编应当独立成编，置于物权编、债权编之后，并置于人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编之前。(35)同前注〔6〕。理论界关于物之担保的性质是否为物权一直以来多有争论，这一争论也成为担保法律制度中，物的担保部分是否得以脱离物权编的重要理论依据，进而也成为担保法律制度在立法层面，至少在民法典体系中独立成编的理论基础。

我国现有的担保法立法模式从整体上来看，参考了德、日民法典中分散式的立法模式，但是在具体的制度安排中，缺少德国民法典总则中对于有价证券及登记债权等特殊担保物的限制性规定，未能确立以流通性抵押权为基本范式的抵押权制度。(36)黄家镇：《从保全到流通：民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想》，载《政法论坛》2018年第4期。而与日本担保法律制度相比，缺少在买卖规则中确认当事人之间买回约定的效力，并通过登记制度赋予当事人之间买回约定以对抗力的规定。同时，我国不以判例作为法律渊源，不能效仿日本通过判例的形式承认让与担保的效力。(37)[日]我妻荣：《新订担保物权法》，申政武、封涛、郑芙蓉译，中国法制出版社2008年版，第543页。因此，我国现有的担保法律制度虽然在形式上沿袭了传统立法模式，但是立法者忽视了我国与德、日在具体的担保法律制度设计及整体的法制环境层面的差异性，未能对担保法律制度功能的完整发挥提供有效支持和助力，使担保法律制度效力在我国的实践中大打折扣。同时，英美法系所确立的一元化担保法律制度得到了国际上的认可，至少在立法技术上被认为是先进的立法模式，成为未来担保法律制度发展可以参考的方向。我国与英美法系国家在立法环境方面也存在差异性，因而现阶段对担保法律制度的梳理并不一定以一元化的担保法律制度为模板，但独立性较强的集中式立法模式作为我国重构担保法律制度的目标。实践中，担保活动在现阶段市场交易过程中已不再满足于传统的债权保全功能，而是在金融创新领域、国际贸易活动中发挥着重要作用，成为促进交易的工具，而各国也在立法层面通过立法技术加以体现和确认。我国在此次民法典编纂的契机下，应当梳理担保法理论的现代化发展，回应实践对担保法律制度的需求，重新确立担保法律制度在我国法律体系中的定位。

三、从“担保物权”到“物的担保权”之概念纠正

(一)物权概念能否为“担保物权”量体裁衣？

理论界关于物的担保性质与物权之间的关系之争论，核心问题即是物权的概念应当是何，以及对物权概念的内涵及外延作出进一步解释后能否包含物的担保之权利？第一个问题是关于“物权”的概念应然是什么？有学者指出，现行《物权法》第2条第三款所规定的物权之概念无法将其下位法概念所有权、用益物权和担保物权统一起来，因而可将法律规范中“物权”概念之规定删除。(38)同前注〔31〕。这一做法难免有上位法概念为满足下位法概念而量体裁衣之嫌。立法者公布的法律是社会活动参与者的行为规范，(39)陈绍松：《规范分离与裁判接受》，载《政法论丛》2016年第1期。在法律文本中删除物权之概念也许并不会严重影响社会生活的秩序，但是从法教义学意义上看，物权的概念并不能因为与下位法概念无法自洽而回避，这也与逻辑体系严谨之要求不相符。那么，应当如何解决这一问题？逻辑上看，一个概念不能被另一个概念所包含，在概念准确的前提下，就应当反思这两个概念之间的逻辑关系。

“物权”即人对物所享有的权利，这项权利使特定物被置于权利主体的意思支配之下，(40)同前注〔6〕。从权利主体的角度来看，即是法律赋予人“直接支配一定之物，而享受利益之排他的权利”(41)史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第7页。。这是通说所认为的“物权”概念表述。在这里，“支配”为关键性描述，特指行为人得依据自己的意志对物实施占有、使用、收益和处分。同时，基于行为人可以对物实施直接的支配行为，必然导致其对该行为的后果——通常为某种“利益”——获得排他享有的机会。易言之，行为人独享利益之前提条件即为对物的直接支配，并且这种“支配”一定是所谓法律行为，而非事实行为。由此，对“支配”这一前提的内涵及外延的解释，决定了物权概念的范围，也回应了前文提及的学界关于物的担保性质的第二个争论：物权概念的内涵及外延应当如何进一步作出解释。需要注意的是，对“支配”含义的描述和使用，应符合法律“授权”的意思解释，而不能随意扩大。“物权”是传统民法“物债二分”的财产权体系中的重要概念，其内容应当是确定的，不能因为欲将某个领域纳入物权制度的“管辖”而对概念作出扩大解释，更不能为了满足下位法概念之需要而对基本的物权概念进行修正或删除。

(二)“物的担保权”对担保行为的准确概括

所谓物的担保即是在债务人或第三人之特定物上设立担保权，以确保债权的经济价值。(42)同前注〔37〕，第2页。这样的概念表述不同于“物权”概念对权利内容的直接性描述，物的担保只是担保法律制度体系中的担保方式之一，在债务人未能偿还到期债务或出现约定情形时，通过对物之交换价值的获取最终实现担保权利的内容。因而“担保权”才是这个概念的核心，“物”只是作为担保实现时对象的限定。

“担保权”(包括物的担保权)具有明显的阶段性和条件性。所谓的“阶段性”是指担保物权在确定实施之前，会表现为不同的权利状态；所谓的“条件性”则是指担保权的行使需要满足法定或者约定的条件。具体来看：第一阶段是在担保权有效设立后至债权到期前或发生当事人约定的情形未发生时，为担保权“潜伏”阶段。这一阶段中，担保权对内并没有明显的权利行使内容，但是担保权确实已经客观存在，并随时可能“显形”。这一阶段担保权“显形”的条件包括两种情形：一是发生了债权人与债务人或担保人约定的情形，此时担保权人可以实现其担保权；二是在设立抵押权的情形下，若抵押物有减少的可能或已实际减少时，抵押权人享有的抵押物恢复请求权成为该阶段抵押权所具有的明显的权利内容。(43)《中华人民共和国物权法》第193条规定了抵押财产毁损或者价值减少时的处理，赋予抵押权人停止行为、恢复抵押财产价值、提供相应担保及提前清偿债务的权利，学者将其概括为抵押物恢复请求权。参见谢鸿飞：《抵押物价值恢复请求权的体系化展开——兼及抵押权保全的立法论》，载《比较法研究》2018年第4期。第二阶段为债权到期及其后一段时间，此时若债务人按约清偿，则担保权自动消灭；若债务人未能按约清偿债务则进入担保权的最终实现环节。担保权的最终实现是通过对担保物或者对保证人之一般财产实施折价、拍卖或变卖的行为，对担保物的交换价值享有担保范围内相较于其他债权人的优先受偿权。与物权相比，担保权有其特有的权利内容，在权利的设立、行使和实现的时间上也存在差异。民法中物权制度的确立是为了满足人对物的使用，在法律上承认直接利用外界物资的权利，以谋求这些权利相互之间互不侵犯，确保物资安全利用。(44)[日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第1页。因而物权的设立、行使和实现具有同时性，不需要前提条件的限制及他人的介入，物权有效设立后即在法律上赋予权利人排除他人妨碍的权利。而在物上设立担保权后，其权利的行使、实现与设立并不具有同时性，在特定的前提条件发生前，担保权利的行使与实现处在一种或然的状态下，担保权的设立并不必然导致担保权的实现。因此，担保权在概念及制度内涵上具有不同于物权的特殊性，应当作为一个独立的权利被整体看待。

“担保是一个范围非常广的概念”，物的担保仅是担保法律行为中的一个种类，立法层面仅仅重视了“物的担保”而忽视了其他担保方式，甚至将本应属于当事人意思自治范畴内的担保设定行为“法定化”，并将法律确认之外的担保行为划定为非典型担保使其游离于法律制度之外，限制了当事人的意思自治，也使部分担保行为脱离了法律的规制。其实，支持担保法律制度分散式立法模式的部分学者们已经发现了现有体系下逻辑的矛盾，但在意识到现存问题后，仍旧以惯性原理为理由，坚持认为如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统，保持传统就是唯一的选择。(45)王轶、关淑芳：《民法商法关系论——以民法典编纂为背景》，载《社会科学战线》2016年第4期。保持一定的立法传统有助于节约立法资源，是在法典编纂中应当考量的因素，但历史的因素并不是立法模式选择的唯一标准，特别是我国当前已经进入法典化时代，法典的逻辑性、体系性的内在要求(46)同前注〔14〕。需要对现有法律规范体系中客观存在的冲突与不相适应予以回应及纠正。民法规范以概念的同一性和差异性为逻辑基础，通过上位概念与下位概念的相互联系形成内在连接，(47)郑彧：《民法逻辑、商法思维与法律适用》，载《法学评论》2018年第4期。在重新厘定“物权”与“物的担保”之间的关系后，对于现有担保法律制度呈现出的“竖切分块”的结构性弊端，需要通过结构性改革才能得以解决。(48)同前注〔14〕。

四、担保法律制度在法律体系中的整体定位

现代担保法律制度已与传统上的担保法律制度不可同日而语，在现代担保法律制度的适用范围上，不再仅限于民事主体之间的借贷、买卖等行为，还包括货物运输、加工承揽等经济活动(49)《中华人民共和国担保法》第2条：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。”，甚至金融创新(50)让与担保在我国证券领域、经济贸易领域、金融衍生品市场得到广泛应用。参见李磊、刘保玉：《让与担保存废论》，载《人民司法》2018年第28期。等活动中都借助了担保法律制度功能的发挥。在商事领域更是形成了以专门从事担保作为营利活动的组织，即担保商(51)范健：《商事担保的构成与责任特殊性》，载《法学》2013年第3期。。这些都是传统担保法律制度未能覆盖的领域。担保法律制度的现代化发展需要立法层面予以回应，应将其作为一个整体在我国法律体系中重新界定。

(一)现代担保的价值判断异于传统民法

民法调整的对象为平等主体之间的人身关系和财产关系，因此它的价值判断维度比较单一，主要以个体“公平性”作为刻度标准进行“定纷止争”，(52)同前注〔47〕。且民法中所追求的公平多指形式公平，实质公平只是民法中的例外情形。(53)于飞：《民法基本原则：理论反思与法典表达》，载《法学研究》2016年第3期。历史上，担保行为所担保的债权为普通的民事借贷关系，且担保人与担保权人多为自然人，因此传统担保法律关系即被纳入民事法律规范的领域，受民法形式公平的价值约束。担保权人作为出借人，期待自己的债权可以得到圆满的实现，即使在债务人不能按约清偿债务时，也可通过特定的担保物之交换价值使其经济利益免受损害或将经济利益的损失降到最低，此即债权人设立担保权之目的。担保法律制度确认并保护债权人这一期待的实现，在制定相关法律规则时，赋予担保权人更多的权利，例如法律规定未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。抵押权人并非担保物的所有权人，其对抵押物的权利仅限于在债务人未能按约清偿债务时或出现约定的情形时，对抵押物的交换价值可以优先受偿。但是法律赋予抵押权人限制抵押物流通的权利，即暗含了法律注重债的保全的价值判断。除此之外，立法者认为，在民事借贷关系中，债务人相较于债权人处于劣势地位，为了防止债权人通过流押(质)的约定侵害债务人之合法利益，法律将债权人与担保人之间的流押(质)约定判定为无效。该项制度中，考虑到债务人的弱势地位而给予其特别的保护，以求实现债务人与债权人的公平。此次民法典编纂过程中，多位学者对上述两项制度提出了修改意见，即允许抵押物转让和相对承认流抵(质)制度，其理由在于：在抵押物转让的情形中，所有权并不因为抵押权的存在而丧失，并且抵押财产的受让人应当查询所受让财产的抵押权状况，并由此判断交易的风险，“若受让人未尽此注意义务则应自行承担因抵押权的实现而丧失抵押物的不利后果”(54)孙宪忠、徐蓓：《〈物权法〉第191条的缺陷分析和修正方案》，载《清华法学》2017年第2期。；相对的承认流抵(质)制度是对当事人意思自治的尊重，且“现今的金融实践中，债务人或担保人并非概为弱者，债权人亦非固为强者……”(55)刘保玉：《民法典物权编(草案)担保物权部分的修改建议》，载《法学杂志》2019年第3期。。上述对担保法律制度中具体规则的修订可以看出：一方面，立法者已经关注到担保活动中的风险并予以合理分配，不再以简单的形式公平衡量担保行为的价值；另一方面，传统民法以人文主义关怀为价值基础(56)薛军：《人的保护：中国民法典编纂的价值基础》，载《中国社会科学》2006年第4期。转引自郑彧：《民法逻辑、商法思维与法律适用》，载《法学评论》2018年第4期。而构建的担保法律制度在现今的社会发展中已显得不相适应，在法律体系及法治建设不断完善的背景下，立法者的过度关怀不仅没有必要，反而不利于塑造理性、谨慎和负责任的市场交易主体(57)同前注〔36〕。。

除了对原有制度加以修正外，我国担保法律制度价值判断的转变也体现在新制度的引入。我国在此次民法典编纂中结合域外经验，引入了动产担保的特殊制度，例如“购买价款担保物权制度”。这项制度来源于美国《统一商法典》第九编，被称为“超级优先权”(58)宰丝雨：《美国动产担保交易制度与判例——基于美国〈统一商法典〉第九编动产担保法》，法律出版社2015年版，第92页。，其赋予购买动产价金的出借人于所购买之动产之上享有优先于其他担保权利的优先权。我国有学者评价这项制度“极不科学”“构成动产担保物权的优先性基础(公示)的‘例外’”“正当性理由十分勉强”。(59)同前注〔5〕。而笔者认为，这项制度的引入很好的证实了我国担保法律制度价值判断的进阶，突破了传统担保法律制度形式公平的追求，转为对效率及秩序价值的评判。首先，“超级优先权”规则适用的范围非常严格，一方面贷款的用途必须限定为对动产的购买，并附有举证责任以证明；另一方面，担保物的类型被严格限制在库存、牲畜、软件和其他货物上。(60)此处列举的为美国动产担保法中对动产的分类类型，我国并不需要与之保持同一性。而应按照我国现有的可以设立担保权的物的划分类型，确定我国可以适用“超级优先权”的动产范围。同前注〔58〕，第93页。其次，在设立条件上，“超级优先权”相较于一般动产担保权有更为严格的法律限制。例如，债务人在占有动产后20日内进行登记的担保权(61)同前注〔58〕，第98页。，才可以具有“超级优先权”的效力；而对于流通性较高的库存类动产之上的“超级优先权”的获取，法律规定了更为严格的限制条件，即担保权人需要通知债务人在先的担保权人，并且该项通知应在债务人占有担保物之前到达这些在先的担保权人。(62)同前注〔58〕，第98页。

“超级优先权”规则外观上看似打破了传统担保法律制度所确立的清偿顺位秩序，实则对债务人、一般担保权人与“超级优先”担保权人之间的风险进行了有效的分配，实现了三方利益的平衡。“超级优先权”与“动产浮动抵押制度”密切相关，担保权人在债务人之一般财产上设立“浮动抵押权”，即是将债务人现有以及将来所有的财产都作为债权人的抵押物，以确保债权的实现。在债务人经营活动运营期间，需要资金进行设备更新，此时如果浮动抵押权人不能再为其提供资金，那么债务人将重新寻找债权人，但是潜在贷款人经查询会发现该债务人已经在其财产上设立了浮动抵押权。那么潜在贷款人会评估自身作为次位担保权人的风险承受能力，理性的贷款人可能会拒绝承担这样的风险，债务人再次融资的成本升高，其可能的后果即是债务人不能获得再次融资，进而影响其经营活动，浮动担保权人的债权不能实现，虽然有浮动抵押权以减少其损失，但是这种“釜底抽薪”的方式也使得债务人退出市场。因此，传统担保法律制度依据担保权设立或登记的时间先后顺序确立清偿顺位之规则，仅实现了形式上的公平，在实践中并不能为交易风险的分配提供有效的制度支持。“超级优先权”规则的引入恰好可以实现上述案例中风险的分担。本质上，“浮动抵押权”设立时，新的财产并未实际存在，债权人只是对债务人未来可能获得的财产享有一种或然的权利。如果债务人一直未有新设备购入，浮动抵押权人也仅能就现有担保物之交换价值实现担保权。因此，浮动抵押权人对之后购买之动产不享有优先受偿权并不会导致风险的增加。法律赋予新购设备价款贷款人以“超级优先权”，使债务人在再次融资时可以有较高质量的担保物为其提供担保，降低新债权人的融资风险，进而使债务人再次融资的成本降低。同时，债务人获得新的设备可以提高其生产水平和质量，维持债务人的经营活动，在先债务不能偿还的风险相应降低，形成债务人“融资—经营”的良性循环。“超级优先权”规则打破了传统担保法律制度下以个人主义为中心的微观公平，但是在整个市场交易的大环境中确立了一套更为公平、合理、高效的新秩序，使市场经济得以良性循环。

担保法律制度在我国的现代化发展，表现出立法层面价值判断的转变，逐渐摆脱传统民法价值判断的影响，结合社会主义市场经济发展的需求，以培育合格市场参与者以及高效、合理的市场交易新秩序作为新的价值判断标准。现代担保法律制度的价值判断标准在某种程度上已经跳脱了传统民法价值之范围，更严格的说，担保法律制度价值判断的转变更趋向于商事法律制度的价值选择，这与担保法律制度适用范围的扩大不无关系。但现有分散式立法模式，特别是以物权项下的“担保物权”为主的立法模式难以体现担保法律制度整体的价值判断的进阶，同时传统民法理论中的物权制度也在一定程度上阻碍了担保法律制度价值判断的转变，使理性、严谨的民法理论屡屡受到赋有创新精神的担保法律制度的突破和挑战。(63)同前注〔47〕。因此，现有分散式立法模式并不是担保法律制度价值判断转变的最优模式，需要在法律体系中重新审视其整体的法律定位。

(二)担保的现代化需要制度规则的更新

1.从担保合同的从属性到担保权的从属性

《担保法》第5条(64)《中华人民共和国担保法》第5条：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”是对担保合同从属性的确认，但是担保合同的从属性与担保权利的从属性并不是同一概念。严格的来讲，通过担保制度设立的目的解释可以推导出：没有债权就不可能有担保权(65)同前注〔44〕，第14页。，因而从属性是针对担保权利本身性质的描述，并非是在合同层面对债权合同与担保合同之间关系的概括。从担保制度设计之目的也无法推导出担保合同的从属性，债权合同无效只是“没有债权”的一种原因，债务的履行也会导致“没有债权”的结果，但这种情形与合同效力无关。除此之外，在法定担保的情形下，担保权的有效设立并不需要当事人之间合意，因此不存在“合同”实物，此时按照现有《担保法》第5条如何适用担保合同的从属性？更值得关注的是，随着担保制度的现代化发展，约定担保逐渐从保护特定债权的作用转变为以增加债权的经济价值(66)同前注〔44〕，第14页。为核心，因此在约定担保的情形中认定担保权从属性已经有逐渐宽松的趋势，甚至通过制度设计摆脱了从属性的限制，(67)同前注〔44〕，第14页。进而从属性的适用被限缩在以保证特定债权的法定担保领域，而法定担保不需要合同的约定，使得担保合同从属性的法条适用具有局限性。因此，从法律规范完善的角度，应将担保合同的从属性修订为更准确的表述，即担保权的从属性。

现代担保活动关注于担保权的流通性，而逐渐弱化了担保权的从属性。例如德国以流通性抵押权作为抵押权的基本范式，在抵押人未明确表示其设立的仅为保全性抵押权的情形下，法律默认为流通性抵押权。赋予抵押权以流通性，其背后的法理依旧遵循债权与抵押权之间的关联性，这种关联性在传统担保物权法中被认定为从属性，即“没有债权就不可能有担保权”。市场交易主体追求资金流通的最大化，抵押权不仅具有保全债权实现的功能，其本身也蕴含着一定的经济价值，因而产生了市场交易主体流通抵押权的需求。此时，法律通过不动产担保登记制度的适用，将抵押权所依附的债权一并予以公示，使债权具有了公信力，让不确定的债权得以确定下来。将原本从属于债权的抵押权抽象为具有一定经济价值的一般等价物，从而实现抵押权在市场中的流通。抵押权的现代化发展即是改变原本“抵押权跟着债权跑”(68)同前注〔36〕。关系，通过“固定”债权免除了债权的抗辩权对抵押权的影响，排除了抵押权流通的“后顾之忧”，实现抵押权作为独立整体的自由流通。流通性抵押权一方面维持了传统担保法律制度中抵押权与债权之间的关联性，另一方面又打破了传统担保物权法中一以贯之的抵押权从属性原则，或者说是对抵押权从属性的弱化、甚至颠覆，以抵押权的存在推定债权的存在，使抵押权之经济价值得以充分利用。

2.人的担保与物的担保仅是对象上的差异

有学者认为：“《担保法》除了调整担保物权之外，还调整人的担保，对于独立担保、独立保证合同等情形，是允许约定排除《担保法》第5条之规定的；而《物权法》只调整担保物权，故不允许当事人之间的意思约定排除。”(69)王胜明：《中华人民共和国物权法权威解读》，中国法制出版社2007年版，第363页。转引自刘斌：《民法典编纂中商事担保的立法定位》，载《华东政法大学学报》2018年第4期。这一担保合同从属性的约定排除适用规则引发的另一个思考是：同样都是由当事人之间约定而形成的担保关系，为什么设定在物之上的担保即为“担保物权”受到物权法定原则的约束，而人的担保却为非“担保物权”，允许当事人之间的约定？如果以“物”作为划分的标准的话，在“任何个人均具有不受他人法律性支配的人格主体”的近代法宣言下(70)同前注〔44〕，第14页。，“人的担保”并不是以“自然人”作为被直接支配的标的，而是以担保人的一般财产作为担保最终实现的标的。因此，人的担保在最终担保权的实现阶段也是以担保人之一般财产作为担保债权实现的客体，其本质也为物。按照这样的标准是否可以认定人的担保也具有“担保物权”的属性？另外，从保证行为的意义和性质上来看，物的担保亦具有“为保障债权的实现，当债务人不履行到期债务时”(71)《民法典各分编(草案)征求意见》第471条：“保证合同是为保障债权的实现，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”，由担保物承担相应责任的制度功能，此时物的担保是否亦可认定为与人的担保一样具有债权之性质？按照现有对担保行为的拆分，将物的担保划归为“担保物权”，人的担保及金钱担保纳入债权领域，排除“物权法定”原则的适用，是否具有合理合法性依据？

在担保法律制度设立的目的上，不论是人的担保、物的担保亦或是金钱担保，债权人设立担保权的目的并不是获得物或特定化金钱的所有权，在人的担保情形中更不是以获得“人”为权利设立的目的，而是通过担保权的有效设立，以期当先成立的债权在特定情形发生时，其债权之经济利益仍可得到完整的实现。前文已述，担保权利的实现存在一定的前提条件，即在债权到期后债务人未能履行债务，债权人之利益受到实际的损失；或者在债权到期前债务人之行为使债权人不再愿意为其持续授信时，即约定事由的发生使债权存在的信用基础减弱，债权人为保障自身经济利益不受损害，而决定终止授信，此时，债权人作为担保权人可以行使担保权。担保权的行使可以分为自力及公力两种途径，但无论是以何种途径，均需担保合同相对人予以配合，通过担保物的所有权人或担保人的处分行为，使担保权人得以优先受偿。即便是允许流质(抵)的情形下，担保权人也需要履行必要的清算程序后，(72)同前注〔23〕。才可获得担保物的所有权。上述担保行为从设立至最终实现的整个过程适用于人的担保、物的担保，金钱的担保因为货币作为一般等价物其本身即具有价值，在担保最终实现阶段不必通过处分行为即可直接获得担保的金钱，人的担保与物的担保在担保实现的条件、方式并不具有实质性的差异，因而对于人的担保与物的担保在性质上予以差异化的认定，并不具有理论依据。

3.担保法律制度中登记制度的独特性

担保法律制度相较于物权制度所具有的独立性还表现在登记公示制度的运用上。物权是绝对权，具有对世性，因而物权的设立除了需要“合意”外，还需额外的形式，即经过登记或者交付的公示行为后，物权才可有效设立。在不动产物权领域，其权利的设立、变更、转让和消灭都须依法登记后才发生物权效力，并且经过登记后的不动产物权具有对抗第三人的效力，这是我国不动产物权登记生效理论。我国现行担保法律制度中同样存在登记制度，除了不动产抵押登记外，我国在引入动产抵押的同时也引入了登记制度，并意欲在此次民法典编纂的过程中建立我国动产担保统一登记制度。(73)同前注〔14〕但是分析担保法律制度中的登记制度后发现，担保法律制度中的登记与物权法律制度中的不动产登记公示在制度功能上具有极大的差异。有学者在论述担保法律制度中的登记制度时，没有厘清两种制度之间的差异，而将其作为物的担保的物权性质之佐证，其背后的制度功能的差异值得商榷。

对比担保法律制度中的登记制度与物权法律制度中的不动产物权登记制度，其在登记与权利生效之间的关系、制度设立的目的以及登记的效力等方面存在差异。具体来说，在登记与权利生效关系层面，在动产抵押中，动产抵押权自抵押合同生效时设立，(74)《民法典各分编(草案)征求意见》第194条：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”登记并不是其权利设立的生效要件；在制度设立的目的层面，与不动产物权登记的确权功能不同，动产抵押登记制度设立的目的在于为担保权最终实现环节确立各担保权人之间的优先受偿次序，(75)同前注〔14〕。只是一个优先权领域的工具(76)庄加园：《动产抵押的登记对抗原理》，载《法学研究》2018年第5期。；在登记的效力层面，动产抵押登记并不具有不动产物权登记后所具有的对抗任意第三人的效力，或者说动产抵押登记之效力弱于物权登记，不能对抗某些第三人，例如动产抵押权不得对抗在正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。(77)《民法典各分编(草案)征求意见》第195条：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”物权所具有的对世性需要登记制度予以公示，赋予其公信力，进而实现物之所有的确权，保障物之交易的安全性，也即是传统不动产物权的公示公信原理：不动产物权登记具有物权变动效力(设权效力)、权利推定效力和善意保护效力(公信力)。(78)孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第32页。。而担保权具有不同于物权的权利内容，其权利的行使并不具有排他性，因而担保制度中的登记并不需要传统物权公示公信制度的支持，其登记制度设立之目的在于为分配担保物之价值时确立一个可以期待的秩序，具有消极公示作用的同时防止担保人的欺诈(79)同前注〔76〕。。因此，担保法律制度中登记制度的引入并不是为了满足物的担保领域中物权性质之需要，而是作为担保法律制度独立的制度工具，区别于物权登记公示制度而存在。

五、结论

担保活动在市场交易、国际贸易、金融市场中的广泛应用，已经被赋予了传统民法视域下难以覆盖的新功能，《担保法》的颁布为我国担保法律制度研究奠定了良好的基础，而法典化进程的推进又使我国担保律制度回到传统大陆法系分散式的立法模式，形成了理论现代发展与立法模式守旧的尴尬之境。大陆法系传统民法典立法体例可以作为我国民法典体例的参考依据，但不应成为限制我国担保法律制度现代化发展的桎梏。担保法律制度的现代化发展需要与之相匹配的立法模式，满足当前理论成果巩固的同时，为未来制度的完善提供立法空间。

担保法律制度在法律体系中应当被视为一个整体，即便不能实现英美法系中以一元化的“担保权益”统率所有担保行为，也至少应确立“担保”行为在我国法律中的特定内涵，使其在名称上与物权、债权等概念相区分。在担保法律制度设计中，体现现代担保活动的发展成果，包括但不限于对担保权的流通和担保独立性的确认。在具体规则中，不仅需要防范传统具有相对性的担保债权之风险，还应关注到担保行为在金融市场中被应用时可能带来的金融市场的风险，需要对具有较大风险的担保物，例如有价证券等，明确可以提供担保的比例；除此之外还应在具体规则中体现以效率、秩序为先的价值判断。

总之，现阶段对民事法律制度进行法典化梳理的过程中，一方面应完成对旧有法律制度的自我更新，另一方面也应允许被赋予新的内涵的制度体系脱离不相适应的体系架构，在不打破现有传统民法体系的基础上，为未来民法的发展、物权法的发展以及担保法的发展提供必要空间。