摘  要：调解制度已经发展成为“东方经验”，在解决社会矛盾中发挥重要作用。随着法制完善，调解与诉讼相衔接，调解的规制也出现统一化趋势，调解协议也得到法律救济。然而“大调解”环境下影响调解的自愿性，司法确认导致调解与诉讼的削弱和混同，一元化的法制不能适用全国各地的差异，在救济上对调解协议的司法审查标准模糊，需要建立监督机制保障调解启动、过程和履行的自愿性，立法上建立二元化规制结构，坚持司法审查自愿性标准。

关键词：诉讼外调解;调解协议;自愿性;司法确认

诉讼外调解作为多元的纠纷解决机制之一，承担着案件分流、缓解诉讼压力、营造和谐社会的重要职责。诉讼外调解具备道义力量，善于利用法理情服务定纷止争。法律作为陌生人共同遵守的基本规则，道理作为陌生人间理顺关系的基本逻辑，情感作为陌生人间相互妥协谦让的基本动力。这一“东方经验”不断的化解社会矛盾，随着立法和司法解释的日益增多和相关实践的丰富，诉讼外调解也具备同意的法律遵循。新形势下，调解协议亦被法律认可，具有合同的效力，同样通过司法确认，使其具备强制执行力，从而填补其没有强制力的缺陷，减少了当事人达成调解协议的后顾之忧，也成功与司法衔接。然而，赋予调解巨大的社会和谐功能还存在质疑，在“大调解”环境下，当事人能否自由处分自身权益达到自愿合意的效果还需要进一步衡量，调解的法律规制模式应当采用“一元”还是“二元”，由此达成的调解协议如果进入司法程序又当如何审查，以及是否应当大范围的进入到强制执行程序中都值得思考。

一、诉讼外调解的现状

诉讼外调解在我国具有悠久历史，与其他纠纷解决机制不同而具有中国特色，被西方国家称为“东方经验”。曾在诉讼中心主义下被认为是传统且落后的纠纷解决方式，在纠纷解决机制日益多元化的趋势下，调解的巨大作用又被挖掘，也从一种乡土文化上升为法律制度，并在解决调解协议的效力上实现调诉衔接，司法确认发挥重要作用，相关救济机制也逐渐完善。

（一）“东方经验”

当前社会一方面矛盾频发，一方面整个社会发展提倡文明和谐的发展环境，调解在促进公平正义和坚持以人为本的思想脉络中被重视，它也由此成为独特的“东方经验”。调解被认为是促进社会和谐的有效手段，被奉为圭臬。由于认为调解在解决社会矛盾上有良好的社会效果，“大调解”模式被广泛应用。

（二）调解与诉讼相衔接

调解作为我国传统型纠纷解决机制，在社会发展进程中发挥着不可替代的作用， 其自愿性、合意性、灵活性、自治性和高效性等特征，使其在民事纠纷解决领域地位显赫。在我国社会转型背景下，民事纠纷类型多样化，其新颖性、复杂性等趋势也要求构建多元化民事纠纷解决机制体系。同时，如何处理和定位诉讼调解与诉外调解机制以及司法裁判等不同类型的纠纷解决机制之间的关系，是发展和完善多元化矛盾纠纷解决机制体系过程中的核心问题。结合相关法律法规和政策规定，从司法实践和多元化纠纷解决机制理念的角度预设了一种司法与调解相互配合、优势互补、功能衔接、有机协作的理想体系。2010年8通过并于2011年1月施行的《中华共和国人民调解法》（以下简称人民调解法）首次以法律的形式确立了司法确认机制，以期保障调解协议的执行力，随后，在2011年3月颁行了相配套的《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》， 进一步促进了诉讼与非诉讼解纷机制相互间的衔接; 现行的《民事诉讼法》也将司法确认程序规定特别程序中。

（三）法律规制的一元化

从中国传统社会调解机制的发展脉络看，传统调解更多是扎根底层实践并建构在地方性共识基础上的一种“民间技艺”，往往体现为“义举”而并没有上升到统一的制定法层面予以规制。而在调解制度法律化和体系化发展的今天，调解被认為是从国家层面更积极向社会渗透的重要环节，人民调解机制实现法律化，在倡导和谐社会的背景下也一直在寻求国家层面规范化的调解法律规制体系。

（四）调解协议的履行与救济

双方当事人真正自愿达成的调解协议都可以获得自动履行。在救济方面，根据我国人民调解法32条“经人民调解委员会调解达成调解协议后，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方当事人可以向人民法院提起诉讼。”也可根据人民调解法33条“自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认”“确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”“确认调解协议无效的，当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。”

二、存在不足

（一）“大调解”影响调解自愿性

调解是指在中立第三方的主持下， 调解的双方当事人通过平等自愿地协商、沟通和妥协让步并最终形成双方均自愿认可的纠纷解纷方案，其灵魂和特质就在于其所具有的高度自治性、当事人处分性和民间性等特征，这也是诉外调解区别于司法、仲裁等其他纠纷解决方式的关键性因素，而在运行模式倾向由公权力机关主导的“大调解”环境下，诉讼外调解机制的民间自治性和当事人自愿处分的空间相当狭窄，便形成了诉外调解异化为权力化的趋势。

（二）司法确认导致调解与诉讼的削弱和混同

司法确认是诉讼与非诉讼调解相衔接机制的法律化确立，在一定程度上发挥了分流案件、鼓励公众适用诉外调解的作用。但目前的衔接机制，大多是为了鼓励纠纷当事人选择诉外调解机制，而赋予调解协议以强制执行力。但这种做法不仅再次模糊了诉外调解与诉讼调解的界限，更有可能导致诉外调解司法化的现象，实际上以司法解决来替代诉外调解，最终导致双方相互削弱：一方面司法权威和公信力被侵蚀，另一方面诉外调解的民间自治性和自愿性也被麻痹。

（三）“一元立法模式”具有缺陷

调解的一元化思维和法律规制模式，事实上把调解变成一种不考虑地域、文化差异和纠纷特质等而全国一致推行的政策主张。但这种忽视甚至遗忘掉“调解的语境性特征”的主张，反而有可能使一部分案件被强行排除在适用之外或被迫适用。

（四）对司法审查标准的质疑

最高人民法院通过发布诸多规范性文件建立健全非诉讼调解与司法程序的衔接机制，强化法院对人民调解的指导和支持，实际上确立了一种扶持调解的政策。然而，究竟是利用司法审查手段强化调解效力有利于促进调解发展，还是尽量避免司法权对调解协议效力的干预符合调解的自愿性？审查中应当采取主观标准还是客观标准？坚持意思主义抑或表示主义？是否应该包容情事变更？调解协议是否会作为当事人策略性调解？司法机关“快刀砍乱麻”地确认调解协议有效，然而被确认的协议有可能存在有违自愿原则的嫌疑。

三、对策建议

（一）建立监督机制保障调解启动、过程和履行的自愿性

在多元化解决纠纷机制中，调解的自治性在纠纷解决中的作用是不可忽视的，建立司法确认制度，是为了让二者相互衔接以形成缜密的纠纷解决机制，然而在实践中可能会运用公权力作为维稳的手段从而使其主导调解机制。因此，要重视调解的自治性、自愿性和调解协议的效果，更好地监督和保障双方当事人自由意志的行使，也要监督调解过程中是否采取强制调解或是其他违背当事人意愿的方式方法，以及调解协议的自愿履行。如果无视调解自愿性而一律适用司法确认，则实际上削弱了诉讼外调解的解纷能力，导致原则例外化、例外常态化。如果强制执行成为了调解協议获得履行的常态，出现诉讼调解中的“旋转门”现象，则实际上并未使调解机制发挥其应有作用。所谓的调解解纷实质上不过是司法确认等效力供给机制的表象而已，而调解的实质机能已经被削弱，所谓的衔接和保障也就沦为了替代和吞噬。

（二）立法上建立二元化规制结构

我国国土面积广大，民族众多，风俗习惯各异，区域异质性明显，在一部调解法中设定全国统一适用的调解细则并不现实。在统一调解法中设置太多细节规定，可能会出现在某些区域得到较好地落实，而在另外一些区域完全被搁置。因此，有必要激励和要求地方政府和地方立法机构建立符合地方实际的纠纷解决规则，也即是“二元化规制结构”，只要这些规则不违反上位的强制法和统一调解法中的法治精神、基本原则、排除规则即可。在二元化规制中，国家立法在宏观上制定自愿原则、排除规则，其他细则则由地方规定，对地方规定进行合宪型审查和备案，在不违背平等原则，也即是出现地方保护或歧视性规定，则进行废除，从而使调解所使用的法规更适用于当地的纠纷解决，保证调解的“品质”。

（三）坚持司法审查自愿性标准

司法审查的目的不能仅停留在保障调解协议的执行，而是确保微观上定分止争，各方在规则的指引下享有权利、履行义务，宏观上法治精神和法治思维能够得以普及和实现，当事人的自愿性得以保障。当事人之间依靠强制执行的调解协议往往隐含着错误、恶意、权利滥用、不公平、不诚信、不自愿等风险，而通过司法确认程序后自动履行的，也可能存在损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的风险。因此，法院在审查过程中应本着谨慎态度，要考虑到诉讼外调解规范程度较低、当事人较难证明非自愿因素存在的现实，适度采取职权干预主义和探知主义。依据现有的证据、具体的案情、丰富的审判经验认定调解协议是否有违自愿原则，做出最后的审查结果。由于当事人之间达成的调解协议在审查前，对过去的主观心理状态进行判别，对自愿与非自愿作出界分，这又是对法官的一重考验。

注释：

1.“大调解”，是指在党委、政府的统一领导下，由政法委综合治理部门牵头协调、司法行政部门业务指导、调解中心具体运作、职能部门共同参与，整合各种调解资源，对社会矛盾纠纷的协调处理，旨在将民间调解、行政调解、司法调解等其他各种调解资源整合在一起，把纠纷化解在基层。

2.调解的适用性取决于争议问题的性质、在地的公权力提供有利于问题解决的方案的可能性、是否存在其他救济手段以及当事人及其所在社区的特点。这种调解之适用对其语境、在地条件的敏感性，或者调解之合理适用对其所嵌入其中的场域要素进行具体考察和研判的必要性就是调解的语境性特征。

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作者简介

王宏举（1994.11—），男，贵州盘县人，成都市双流区四川大学法律（法学）专业，硕士研究生。