闫 岩

（苏州大学，江苏 苏州 215006）

一、当事人主导型的诉讼体制与当事人调查收集证据保障缺失的结构性矛盾

（一）诉讼体制的转型与发现真实责任主体的转变

证据是司法裁判的基础，法官需要根据证据对案件事实做出认定。不同国家（地区）对于发现真实的主体规定有所不同。在英美法系对抗制的诉讼体制下，对于案件事实的发现的基础是当事人收集证据，法院是消极被动的。大陆法系国家的规定也基本相同。虽然，一些大陆法系国家或地区法院可以在民事诉讼中依职权收集证据，但也仅是针对有限的例外情况。在一些国家的民事诉讼法中，还将民事诉讼分为一般的民事诉讼与涉及身份关系的人事诉讼，法院只在人事诉讼中可以依职权收集证据。[1]41就我国而言，发现真实的责任主体发生了转变，由以法官为主体转变为以当事人为主法院为辅。在1991 年民事诉讼法修订之前，法院拥有独立的收集调查证据的权力。1982 年《民事诉讼法》规定，法院应当全面、客观的调查收集证据。此时，真实的发现责任主体归属于法院。1991 年修改后的《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，该规定随着《民事诉讼法》的修改延续至今。按照我国现行的法律规定，法院只能依当事人及其诉讼代理人的申请收集证据，并在诉讼涉及公共利益、身份关系、程序事项等情形下以及公益诉讼中依职权收集证据。可见，当事人是主要的发现真实的责任主体。

《民事诉讼法》规定弱化了法院调查收集证据的权力，究其原因是受诉讼体制转型的影响。我国职权干预型诉讼体制形成是一定历史条件下的产物，是受我国传统纠纷解决方式以及苏联民事诉讼制度的影响形成的。前者如“马锡五审判方式”。“马锡五审判方式”强调调解结案，证据的收集由审判者完成；苏联的民事诉讼体制可以说是我国诉讼体制的摹本，在其诉讼体制下，法院不但可以直接收集证据调查事实而且调查事实的范围不受当事人主张的限制。这样的职权干预型诉讼体制逐步转变为当事人主导性的诉讼体制。[1]165-166但是，在诉讼体制转型的情形下，具体的民事诉讼制度却没有随之而转变。在证据制度上的体现便是缺乏对当事人及其代理人调查收集证据权的制度保障。

（二）当事人调查收集证据制度保障的缺失

将发现真实的责任归于当事人及其诉讼代理人的同时应当赋予其充分的制度保障，而这恰恰是我国法律中所缺失的。如美国联邦民事诉讼规则中规定了证据开示程序（discovery），当事人可以通过该程序对“任何不属于保密特权范围而与诉讼标的有关的事项”进行调查。[2]118日本民事诉讼法以及相关法律也对当事人调查收集证据的手段进行了充分的保障，如以证据开示制度为蓝本的当事人照会制度，通过该制度可以获取对方当事人所掌握的证据；可以对团体进行取证的律师法上的照会制度；可以强制文书持有人提出文书的文书提出命令等制度。[3]406-417

我国民事诉讼当事人获取证据的方式有两种，一为自行调查收集证据，二为特定情形下申请法院调取证据。但这远远无法满足当事人调查收集证据的需要。法律对于当事人自行调查收集证据的手段缺乏规定，对当事人申请法院调取证据的规定更多的关注当事人与法院的关系，如当事人在何种情形下可以申请法院调查收集证据、法院应如何处理当事人的申请、法院调取的证据在诉讼中如何应用，等等。然而，我们忽略了调查取证关系的复杂性。在调查取证中，不但涉及申请人与法院之间的关系，还涉及到申请人与被要求提交证据一方的关系。具体而言，包括对一方当事人证明权的保护与对另一方当事人、案外人技术秘密、商业秘密保护的冲突，所以需要更为明确、具体的规则来调整相关各方的利益。为了平衡各方的利益，同时也为了提供是否准许的尽可能明晰的标准。[4]130我国民事诉讼法已经过数次修改，职权干预型诉讼体制逐步转变为当事人主导性的诉讼体制。但当事人调查取证权的制度构建却没有随着诉讼体制的转变而转型，依然保留浓厚的职权主义色彩。最为突出的表现便是当事人负有证据提供的责任却缺乏收集证据的权利保障措施。责任与权利不一致阻碍着诉讼公正的实现。在司法实践中，当事人收集证据面临很多困难，主要表现为对明显处于对方控制下的证据缺少获取途径、证人出庭意愿较低、向第三方取证困难等情形。[5]133证人的出庭更多的是涉及对证人证言质证的问题，向对方当事人以及第三人收集证据更多的是涉及调查取证权制度保障的问题。因此，本文主要试图解决第一和第三个问题。

二、借由证据交换制度解决证据偏在问题

在现代诉讼中，当事人一方负担举证责任的证据处于对方控制下的情形十分常见。也即存在“证据偏在”问题。所谓“证据偏在”是指负担举证责任的一方当事人需要提供证明其主张的证据处于对方的控制之下。[6]160以侵权案件为例，一般而言，原告一方需要证明侵权行为存在、行为人存在过错（无过错责任除外）、损害事实、损害与侵权行为之间存在因果关系。在一些特殊的案件中，本应由原告负担的事实可能由被告负担。如在环境污染侵权中，污染行为与损害之间不存在因果关系由被告一方证明。这样规定的原因在于证据偏在的存在。

实体法虽然可以通过特殊的法律规定解决证据偏在问题。但是，社会发展的迅速性与法律规定的滞后性、有限性意味着靠有限的法律规定解决无限的社会问题显然不现实。因此，程序法通过一般性的制度构建以解决广泛存在的证据偏在问题具有必要性。

（一）证据偏在解决的域外经验

既然解决证据偏在问题的关键在于可以顺利的向对方当事人收集证据。在美国，民事诉讼当事人向对方当事人收集证据主要通过证据开示程序进行。当然，证据开示制度的作用远不止于此。《布莱克法律辞典》为证据开示制度所下的定义为“证据开示是一种审判前的程序和机制，用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息,从而为审判作准备。”[7]10

证据开示制度起源于英国，发展于美国。依照美国《联邦民事诉讼规则》的规定，证据开示已经成为民事诉讼的一个专门诉讼阶段，主要用于向对方当事人收集证据。[8]103在民事诉讼中，证据开示制度具有重要的意义。当代民事诉讼的程序设计的落脚点是双方当事人对抗，两造当事人在民事诉讼中自行收集支持自身诉讼主张的证据并在法庭上予以提出。当然，当事人也可以使用各种诉讼技巧以实现自身的诉讼目的。当事人双方在诉讼中充分的对抗式有利于维护当事人的主体地位，也有利于案件事实的发现。但是，过分强调双方对抗也有其弊端，这会使得诉讼能力较弱的一方处于不利地位，进而影响案件事实的发现。随着人们对民事诉讼目的认识的不断深化，在保证双方充分对抗的情形下，也要保障真实的发现。避免诉讼成为双方诉讼技巧的较量。证据开示制度的意义便在于此，通过证据开示制度可以实现案件争点的整理与明确、法院审理准备、证据保全、促进和解的成立、使诉讼的提起与进行更为容易。可见，证据开示不但可以促进除真实的发现，还可以推动司法公正的实现与诉讼效率的提高。在美国，证据开示的内容主要包括当事人在诉讼中所获取的证据、与案件有关的信息、由对方当事人掌握的证据材料等。但法定保密特权与律师准备的诉讼资料不在证据开示的范围之内。[8]106-107

在证据开示程序中，法院一般上是不参与该程序的，证据开示程序通常只在当事人中进行。法院在证据开示中的地位和作用主要表现为两个方面：一是对审前证据开示的范围、内容、手段和期间等加以限制，对证据开示申请作出适当处理。二是对违反证据开示规则或法院开示命令的行为给予制裁。如对方当事人滥用证据开示程序或当事人为保护商业秘密等，便可以申请法院签发保护令。对不遵守法院命令的制裁。美国《联邦民事诉讼规则》第37 条第2 款规定，如当事人不遵守证据开示命令，法院可以作出如下制裁：（1）免除一方证明责任。（2）禁止提出证据。（3）驳回诉讼或缺席判决。（4）判处藐视法庭罪。[8]111-112

（二）证据开示制度的本土对接

在我国民事诉讼制度中与证据开示制度相类似的制度是庭前证据交换制度。庭前证据交换制度首次出现于最高人民法院于1999 年10 月发布《人民法院五年改革纲要》，其中提出构建重大、复杂、疑难案件庭前交换证据制度。

庭前证据交换制度与英美法中的证据开示制度有较大差别。庭前证据交换主要依靠人民法院组织实施，双方当事人在开庭前互相交换证据。庭前证据交换主要通过法院将当事人的诉状、证据副本诉讼材料发放对方当事人的方式实现。而且，庭前证据交换制度并没有获取由对方当事人掌握的证据的功能，当事人仅能提前知晓对方当事人在诉讼中所提出的证据，没有获得证据的效果。更无法实现司法公正与诉讼效率提高的目标。

美国的证据开示制度有很多的值得我们借鉴之处，尤其是其中的证据发现和证据调查功能对借鉴我国当下的“取证难”有一点的积极意义。当然，制度的移植需要考虑本国的土壤。笔者认为，可以在现行庭前证据交换制度的基础上吸纳证据开示制度的优点，以丰富我够庭前证据交换制度的内涵。使得证据交换制度成为一个动态的证据机制，解决诉讼中普遍存在的证据偏在问题。

为此，笔者建议从以下路径丰富庭前证据交换制度的内涵。首先，赋予庭前证据交换制度以证据发现的功能，即将证据交换范围扩大到由对方当事人掌握但未在诉讼中提出的证据，而非仅仅局限于双方现有证据的交换。当然，要求对方当事人提供其所掌控的证据需要满足一定的条件。即需要对方当事人提供证据的一方需要承担一定的证明责任。要求对方提供证据的当事人须向法院证明对方当事人掌控其所需要的证明其诉讼主张的证据，但是，对于此项证明事项的证明标准不宜设置的过高，当事人只要初步证明证据由对方当事人掌握即可，此时对方当事人需要按照其要求提供证据。需要强调的是，民事诉讼当事人请求对方当事人提供证据并不意味着证明责任的转移。证明责任依旧按照实体法或程序法的规定由特定的一方当人承担。此程序的意义在于弥补当事人调查取证权的不足。对方当事人提供其所需要的证据后，当事人仍然需要根据其所搜集到的证据将待证事实证明到法律所规定的证明标准。最后，作为一项保障当事人调查取证权的措施应当具备一定的强制力，对于当事人所提出的合理的证据提供要求，对方当事人有义务履行。如果其拒不提供证据应当承担一定的不利后果，如果当事人仅提出了证据的具体内容，可以认为该证据真实存在，证据的内容按照当事人所主张的内容认定；如果当事人提出该证据用于证明具体的事实，法院可以直接认定其所主张的事实为真。相较于我国《民诉法解释》中所规定的书证提出命令，证据交换的范围更为广泛。

三、借由调查令制度解决取证难问题

在民事诉讼中，除了证据偏在外，当事人需要向第三方取证的情况也较为普遍。无论是向自然人还是向单位调取证据都面临很多障碍。法律规定，如果当事人在调取证据过程中面临客观障碍，在一些情形下可以申请法院调取证据。而诉讼中当事人及其代理人因客观原因无法调取证据的情况经常出现，而法院的司法资源有限难以满足所有人的要求。虽然，《律师法》赋予了律师调查取证权，而律师依据律师法的规定调取证据的效果也不够理想。为此，我国也进行了一些有益尝试，如上海、浙江、河南、福建、北京等地法院相继开展了调查令的试点工作。

（一）调查令制度的实施现状

当前试点运行的调查令制度对扫清当事人及其律师调取证据的障碍具有一定的积极意义。调查令是由法院签发、由当事人代理律师负责执行的强制性的调查证据命令的形式。[9]88有效的解决了法院调取证据资源不足、律师调查取证权行使不顺畅的问题。调查令制度已经在某些省市试点进行。一些地区的运行效果良好。辽宁某县法院发出的调查令的有效调查率达74.1%。①虽然，这些数据不够广泛，但也能从一定程度上证明民事诉讼调查令制度可以在一定程度上解决“取证难”的问题。

但是，制约调查令制度发挥作用的因素依然存在。首先，调查令制度立法缺位，制约调查令制度的良性运行。调查令制度尚未在民事诉讼法以及相关司法解释中予以确立，目前尚处于区域探索阶段。虽然调查令制度的试点工作收效较好，但立法的缺位、制度的冲突、运行规则缺乏都影响了调查令制度效用的发挥。[10]20不同省市所确立的调查令的运行规则并不完全相同。在调查令的适用范围上，有些省市仅适用于执行程序，如上海、江苏，有些省市调查令在诉讼程序中也可以适用调查令制度。当然，这些省市有关调查令的规定的适用范围也仅限于该行政区域内。笔者认为，立法的缺位是限制调查令制度发挥应有效果的根本原因。

其次，调查令制度的规定不具备系统性和完整性。程序的正当性来源于程序的整体性。调查令制度在多个省份进行试点工作，各地的规则设置也不尽相同，制度设置不够完善。如，未明确调查令签发的审查标准和签发程序，致使实践中当事人持调查令向使、领馆等外交机构进行调查情况的发生；未明确调查令的法律效力及违反调查令制度的具体罚则，致使调查令的实施时经常受阻，缺乏有力的保障；未建立申请人的异议处理机制及相应救济途径，致使法院在是否准予当事人的调查令申请问题上存有一定程度上的随意性。[10]20

最后，制度的不协调也是制约调查令发挥作用的因素。上文已述，当事人主导型的诉讼体制与职权主义色彩的证据制度之间的矛盾是当前取证难无法有效破局的根本原因。之于调查令制度也同样如此，司法机关享有更多的调查取证权，而当事人或律师却无法享有与其举证责任相匹配的取证权利。当事人调查取证权依然有很多制度障碍，例如司法解释规定，向金融机构调取证据必须由司法机关的工作人员进行。上文辽宁某县法院签发的调查令到金融机构调取证据的便受此影响最终导致调查失败。

（二）调查令制度的完善

调查令制度完善的首要要求便是弥补立法的缺位，使调查令制度法定化。调查令不是当事人法定的取证权利，我国当前为民事诉讼法及其相关司法解释所确认的当事人调取证据方式为自行调取证据以及特定情形下的申请人民法院调查取证。但是，事实证明两种调取证据的方式都无法满足当事人提供证据的需要。调查令制度可以说在一定程度上弥补了当事人调查取证权的保障不足。当前调查令制度处于分散的试点状态，无论是在相关制度上还是不同的地区之间都缺少统一的运行机制。根据调查问卷有关调查令制度目前需迫切解决的问题调查显示，92%的被调查人认为目前迫切需要解决的问题是明确调查令的法律地位，建立切实可行的制度。[10]21可见，调查令制度的法定化已经具备一定的基础。通过更高级别的立法的方式增强调查令制度的可行性与统一性。

其次，赋予调查令制度的强制性。对于调查令制度的性质学界有不同的认识，有学者认为，调查令制度是在某些情况下法院委托律师调取证据，是法院间接调取证据的方式。[11]55笔者对此持否定意见。笔者认为，调查令制度的设置目的是为了保障当事人调查取证权的实现，是与当事人负有证据提供责任相适应的制度。该制度更多的体现国家公权力对当事人调取证据权利的保障，是司法机关为当事人提供的司法协助。因此，将调查令制度归属于当事人调取证据的一种方式更为妥当，与当事人主导型的诉讼体制更为协调。虽然，调查令制度是当事人调取证据的一种方式，但其也是公权力对私权利的协助的体现，应当具备强制性。被调查主体需无条件按照调查令所载之内容配合调查令持有人进行调取证据。

再次，规范调查令制度的运行程序。就申请主体而言，现今的试点地区的规定仅限于律师申请，鉴于我国民事诉讼尚未实行律师强制代理制度。笔者认为申请主体可以放宽到案件的当事人。对于调查令的适用对象，笔者认为调查令的适用对象仅限于当事人以外的第三人，当事人之间的证据调取借由证据交换制度得以实现。对于申请调查令制度的条件限制，笔者认为可以放宽限制，可以不宜强制要求当事人因客观原因无法调取，这样做可以更加充分的保障当事人调查取证权的实现。此外，设置严格的事后追责程序以减少对调查令滥用的可能性，如当事人滥用调查令、将调查令用于非法目的，人民法院可以对其处以罚款、拘留乃至使用刑法规制。使得当事人可以便捷的申请到调查令是在当事人调查取证难度较大的情形下不得不做出的妥协。当事人调取证据的困难已经影响了司法效率与公正，如果在调查令的申请上在设置过多的条件限制无疑进一步影响司法效率与司法公正的实现。通过严格的事后追责不但可以保证司法运行效率还可以有效的解决调查令被滥用的问题。

最后，调为查令制度配备严格的罚则体系以保证查令制度的顺利实施。首先，是对于被调查主体的处罚措施，被调查主体需要无条件配合调查令持有人进行调取证据，如果被调查主体拒不配合，对于单位，法院可以采取罚款、对主要责任人进行训诫、拘留乃至按照妨碍民事诉讼罪处理；对于个人可以采取罚款、训诫、拘留乃至按照妨碍民事诉讼罪处理。当然，被调查主体如果认为配合持令主体进行证据调查侵害了其合法权益，可以在配合的基础之上向人民法院提出异议，如其异议成立由持令人承担相应的责任，但是，被调查主体必须遵照调查令的要求配合当事人调取证据。其次，是对于调查令申请、持有主体的处罚措施。上文已述，对于调查令的申请条件不宜进行过多的限制。为了防范调查令被滥用以及在调取证据过程中对被调查主体的合法权益的侵犯，对调查令的申请以及持有主体也需设置严格的规制措施。如果当事人申请调查令用于非法目的或者不按照调查令所载之内容行使权利侵害被调查人的合法权益，除了承担相应的民事责任外，还需要根据情节的轻重承担公法上的责任。

四、余论

随着民事诉体制向造当事人主导型的转换，相应的民事诉讼制度需要与之配合，证据制度也不例外。当事人的证据提供责任必须以充分的制度保障为根基。在考察英美法系的证据开示制度并结合我国当前的民事诉讼司法实践的基础之上，丰富庭前证据交换制度的内涵，使之具有向对方当事人调取证据的功能，以解决在民事纠纷中大量存在的证据偏在问题。调查令制度已经被多个地区实践，效果良好。因此，笔者认为可以将之广泛的推行。首先要在法律层面上对调查令制度进行规定，使得调查令的运行程序更加规范。作为一项协助当事人调取证据的司法文书，调查令无论是对于被调查主体还是对于申请、持有主体都要需严格遵守相应的规则。如果有违反法律规定的行为需要承担相应的法律责任。作为当事人调查取证权的保障措施，申请条件不宜过于苛刻，通过严格的事后追责机制消除调查令被滥用的可能性。

注释：

①辽宁省法库县法院截至本文发稿之前共签发份35 件调查令，其中有效调查25件，占71.4%。有效调查的对象主要是政府组成部门和相关机构，主要包括公安机关的户政和交管部门、不动产登记中心、住房公积金管理中心、婚姻登记处等。无效调查10件，占28.6%。主要集中在金融机构、通信运营商以及跨域调查。参见辽宁日报2018年05月16日第05版。