崔开果

摘要：行政机关在进行行政管理的过程中会普遍使用到“黑名单”这一制度，其基于失信行为而对行政相对人进行“惩戒”，是当前非常有效的一种管理手段。同時也是一种存在诸多问题很容易被行政机关“滥用”的措施。本文通过讨论行政“黑名单”的法律属性以及如何对其进行规制，来约束行政机关更好的使用该制度。

关键词：行政“黑名单” 法律属性  法律规制

一、行政“黑名单”制度的概念

“黑名单”制度最早起源于英国剑桥、牛津等大学，他们将行为不端的学生统一记录起来，以便在考核时给与这些学生以惩戒，使其名誉扫地。随着经济的发展，市场的扩大，交易人群的增多，市场交易双方常常面临着信息不平等的状态。由此，交易双方便逐渐应用了“黑名单”这一制度，以便在下一次交易时更加谨慎对待或者拒绝交易。在20世纪初随着我国社会信用体系开始建立，其作为一种有效的管理手段逐步被社会各行各业应用。“黑名单”制度是由单个或联合的行政机关或其他特定组织依据其职权或者法律法规等授权，基于公共安全或者公共利益的需要，将具有违法违规或违反道德（主要指诚信）的企业、组织或者个人的名称等基本信息录入对应类别名单并对社会予以公布，从而揭示其失信行为，造成其声誉或名誉受损或限制其权利的一种管理制度。1

所谓行政“黑名单”，是指行政主体对行政相对人的相关公共信用信息进行整理、记录、汇总、评级分类、公开共享并据此实施监管和联合惩戒的新型信用工具，它能够为公众的社会参与、交易提供更多的选择，同时亦是确保行政义务、社会责任及时、正确履行的行政治理手段的制度新发展。2目前来说学界普遍认为建立行政“黑名单”是政府针对企业或个人采取的公布其违法失信行为、限制其市场经营、剥夺其特定权利的一种规制手段，能够导致其信用减损或者资格禁入的法律后果。从本质上来说行政“黑名单”是指行政机关在履行自身行政职能的过程中对市场参与者、市场经营者进行监管，并将其相关违法违规或者可能对公众造成损害的不良行为予以整理、公开披露以期达到行政管制、信用约束、风险预防乃至联合惩戒的效果的机制，其起到的是一种反向排除的作用，是一种公布违法失信行为的制度。

二、行政“黑名单”制度的性质探讨

有关行政“黑名单”的行政法属性探讨有助于我们理解其在行政法中所处的地位便于对其进行制约。目前，学界争议较多的观点由行政强制行为、信息公开、行政处罚等等。

1、行政强制行为

根据我国《行政强制法》规定，行政强制行为可分为行政强制措施和行政强制执行，是指行政机关为达到行政目的，依据法定职权和程序作出的对相对人的财产、人身以及行为产生强制力的单方行为的总称。行政强制措施是行政机关的行政管理的过程中，为了制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等，依法对公民的人身自由或公民、法人其他组织的财产自由而进行的暂时性控制。具体包括：限制人身自由、查封场所、设施或者财物、扣押财物、冻结存款或汇款等等。行政强制执行是指由行政机关或者不具备行政强制执行权的行政机关申请人民法院，对那些逾期不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，通过法定的方式强制其履行行政法上相应义务的行为。4而行政“黑名单”制度如前文所述

是行政机关通过公开行政相对人的违法信息以达到督促其及时履行的效果。从实际效果来看，其与行政强制行为在促进相对人履行义务上有相同的作用。因而，很多学者根据这一点将行政“黑名单”纳入行政强制的范畴。但从具体实施而言，行政强制行为以公民、法人或其他组织存在违法行为，其能够履行义务而不履行为前提，是一种具有强制性的直接的手段。而行政“黑名单”制度更多的是试图公布违法人的违法信息以通过道德的谴责督促其履行义务。

对此，盐野宏教授认为，在行政相对人不履行行政法上的既定义务或者对于行政指导不服从时将相关事实向公众公开的举措属于行政法上确保义务履行的制度，但与传统的行政强制执行措施不同的是，公布违反事实举措在本质上属于信息公开制度的重要环节，其与劝导、告诫等措施相结合，一道发挥确保义务正确、及时履行的效果。因而，行政“黑名单”制度与行政强制行为在本质上还是有所区别的。

2、信息公开

信息公开指的是政府在履行职务的过程中将其制作或者收集的信息予以公布，是建设服务型政府的一种手段。我国《政府信息公开条例》于2007年颁布，在2019年进行了修改。《政府信息公开条例》将政府收集和制作的信息分为主动公开与依申请公开两种。其中，政府应当主动公开的包括涉及公共利益调整、需要公众广泛知晓或者需要公众参与决策的政府信息。而行政“黑名单”向大众公布的信息也多以已然构成失信违法的行政相对人的信息为主，因此许多学者从这一角度出发认为载于“黑名单”的内容属于行政机关的行政事务。信息，它的制定、发布属于政务公开的范畴。5我们进一步对比政府信息公开与行政“黑名单”可以发现，政府信息公开是以信息的公开透明、促进“阳光行政”为目的，其中公开的信息仅为政府在行政管理中收集和整理的信息，不必然的涉及行政相对人的违法信息。而行政“黑名单”制度是对行政违法人员的信息予以公开，是一种具有“惩罚”意味的措施。例如，失信企业黑名单的公布，实际上对于该企业起到了“惩戒”的作用，很多违法失信企业因此而受到消费者抵制。并且，行政“黑名单”为其他机关联合惩戒提供了依据。因而，认为行政“黑名单”属于政府信息公开也存在争议。

3、行政处罚

行政处罚指的是因行政相对人违反行政法上的义务而对其进行制裁，它属于行政机关进行社会管理的一种手段。行政处罚具有一些区别于其他行政行为的特征，因而可以借这些特征来判断行政“黑名单”制度是否属于行政处罚。首先，行政处罚具有制裁性。它对行政相对人的权力进行了一定程度的约束，对行政相对人造成了不利影响。从这个角度来说，行政“黑名单”制度，揭示了相对人的违法行为、对于相对人进入市场或者某项资格进行了限制，其具有制裁性。其次，行政处罚具有外部性，是对于行政相对人的行为。行政“黑名单”制度是对于行政相对人实施的（此处将行政机关内部的名单排除在外，因其不具有外部性而并非具体行政行为）具有外部性。除此之外，行政处罚具有不利性以及法定性。行政“黑名单”制度也都符合该特征。

在行政法学理论上，一般把行政处罚分为四类：第一类是人身罚，亦称自由罚，是指行政主体在一定期限内剥夺违法当事人人身自由的行政处罚。行政拘留就是一种典型的人身罚。第二類是资格罚，亦称能力罚，是指行政主体剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚。责令停产停业 ， 吊扣许可证、执照等行政处罚便属此类。第三类是财产罚，是指行政主体剥夺违法当事人某些财产所有权的行政处罚。罚款、没收违法所得、非法财物等便属财产罚。第四类是申诫罚，亦称精神罚或影响声誉罚，是指行政主体向违法当事人发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。警告是申诫罚的主要形式。最后，从《行政处罚法》的角度来看：我国《行政处罚法》第8条规定了如下的处罚种类，1. 警告;2. 罚款;3. 没收违法所得、没收非法财物;4. 责令停产停业;5. 暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;6. 行政拘留;7. 法律、行政法规规定的其他行政处罚;。行政处罚虽然不属于法律明确规定的处罚的类型，但是由于其具有行政处罚的行政，因而其属于第7种，法律、行政法规规定的其他行政处罚。

胡建淼学者将行政“黑名单”制度的性质定性为行政处罚，对此笔者表示赞同。但随之而来的是我们应当对于现实生活中行政“黑名单”制度的应用的反思。我国《行政处罚法》第9-14条规定了法律、法规、规章以及规范性文件对于行政处罚的设定限制。例如，《江苏省工商行政管理黑名单制度》中第 11 条和第 20 条有关预付款消费逃逸名单的相关规定属于处罚类黑名单。而根据我国《行政处罚法》规定，规范性文件无行政处罚设定资格。如此，可以看出来，实际中行政机关实施“黑名单”制度比较混乱，下文将对行政“黑名单”制度的实施现状进行分析，由此分析得出应当对行政“黑名单”进行何种规制。

三、行政“黑名单”制度实施过程中存在的问题

1、行政“黑名单”制度的实体法问题

行政“黑名单”在实施过程中存在诸多问题，首先，缺乏上位法依据。目前国家层面并没有有关行政“黑名单”的直接立法规定。2012年国家食品药品监督管理总局发布了《药品安全“黑名单”管理规定（试行）》、2014年国家税务总局发布了《重大税收违法案件信息公布办法（试行）》、2015年国家旅游局出台了《国家旅游局关于游客不文明行为记录管理暂行办法》、2015年国务院安委会办公室出台了《生产经营单位安全生产不良记录“黑名单”管理暂行规定》。在地方上河南省有《河南省涉牧企业黑名单规定》、江苏省《江苏省文化市场“黑名单”管理办法规定（暂行）》、浙江省也计划出台文化市场与卫生等等黑名单制度的暂行办法。 从这些规定来看，目前关于行政“黑名单”制度多集中在某几个领域，由国务院各部委和地方行政法规来规定，缺乏统一国家行政法规定。这行政黑名单制度在我国法律，行政法规的立法文件中没有规定，只是暂时性的规范性文件;而在地方，层级越低，相关的规定越多，这就表明，我国行政黑名单制度的立法层级过低。立法层级的过低，将导致地方立法没有统一的上位法规范，从而导致地方立法的混乱，标准不统一，进而造成执行困难的状况。行政黑名单这一特征很容易使行政主体在实施过程中造成相对人的侵害，同时也有权利滥用与寻租的机会。所以必须要对行政黑名单制度的实施主体加以法律上的限制。

2、行政“黑名单”制度的程序法问题

行政“黑名单”制度欠缺相应程序，我国部门行政法中行政机关处理涉及公民重大权利事项的处理一般要进行听证。例如，我国《行政处罚法》第四十二条规定：行政处罚应当进行听证的处罚行为是吊销企业营业执照，责令停产停业，较大数额罚款。在行政“黑名单”制度中，存在严重违法失信行为要纳入行政“黑名单”的规定。那么，在做出某种失信行为属于严重违法失信行为是否要听当事人的辩解呢？也即在行政相对人被纳入行政“黑名单”之前是否存在事前听证程序来谨慎行政机关的行为。答案毋庸置疑，然而，在目前混乱的各地行政“黑名单”制度中适用听证程序的少之又少。此外，行政“黑名单”制度还相应的行政法程序还不完善，例如，推出机制、监督机制、救济机制等等。

四、对行政“黑名单”制度进行规制的建议

1、实体法建议

通过我们第二部分探讨行政“黑名单”制度的行政法属性可知。目前，尽管行政机关热衷于利用这一制度进行行政管理，但其法律属性依然不明。这就存在着各地对于行政“黑名单”应用的困境，它无法用强制法进行制约、也无法用处罚法进行限制、更不属于信息公开领域的问题。因而，我国行政机关应当出台相应的法律，对行政“黑名单”制度进行上位法的规定，明白阐述其法律属性。如此，行政“黑名单”制度既可以与现行部门行政法结合应用，同时也解决了上位法缺位，地方行政机关规定不一所造成的混乱。

2、程序法建议

完善行政听证制度在行政“黑名单”中的应用。行政法意义上的听证制度，指的是行政主体在做出一项重要的行政行为时，为了决定的合理性与合法性召开的一种由全部利害关系人参加的会议，旨在避免对相对人的权利义务造成侵害的一种制度。在行政机关将严重违法失信人纳入行政“黑名单”之前，要进行听证，以便多方了解案件具体情况，避免对相对人的名誉造成不可挽救的影响。

建立行政“黑名单”退出机制。当行政黑名单制度的实施因为违法或者不当被撤销时，应当移出黑名单;当行政黑名单制度的实施因为客观效果实现，义务履行完毕等情况的出现，继续存在没有任何意义被废止时，应当移出黑名单。

完善行政“黑名单”监督程序。为了监督行政机关实施“黑名单”制度，要完善相应的监督手段。事前监督与事后监督并用，内部监督与外部监督并用，以达到迫使行政机关谨慎使用“黑名单”制度的效果。

完善行政“黑名单”制度的救济机制。行政“黑名单”作为一种具体行政行为，其实错误实施会给相对人带来极大影响。因而，完善行政“黑名单”，的申诉、复议与诉讼制度十分必要。此外，行政“黑名单”制度的国家赔偿制度也应当进一步完善。

注释：

1金嘉南. 行政法视野下的“黑名单”制度研究[D].华中科技大学，2018.

2丰楠. 行政“黑名单”法律制度研究[D].湖南师范大学，2019.

3参见应松年主编行政法与行政诉讼法学[M].北京法律出版社2009：294.

4丰楠. 行政“黑名单”法律制度研究[D].湖南师范大学，2019.

参考文献：

[1]丰楠. 行政“黑名单”法律制度研究[D].湖南师范大学，2019.

[2]金嘉南. 行政法视野下的“黑名单”制度研究[D].华中科技大学，2018.

[3]胡建淼.“黑名单”管理制度——行政机关实施“黑名单”是一种行政处罚[J].人民法治，2017（05）：83.