论刑罚轻缓化的适用范围

2020-02-26张颖果

绥化学院学报 2020年9期

张颖果

（郑州大学法学院河南郑州 450000）

刑罚轻缓化是人道主义和保障人权的体现。在从重刑主义走向轻刑主义的历史进程中，刑罚从无情走向有情，从冰冷残酷走向人文关怀。然而刑罚轻缓化政策在具体的法律规制中还存在一定的问题，特别是其适用范围还不够明确。随着“人权保障”的呼声越来越高，刑罚轻缓化的适用范围呈现出逐渐扩大的趋势。然而，在适用范围不断扩大的前提下，究竟还有哪些犯罪行为应当被容纳进刑罚轻缓化的空间中，还需要我们做更深入的研究。

一、关于“刑罚轻缓化”的界定

（一）刑罚轻缓化的概念之厘定。对于刑罚轻缓化的概念，学界尚未形成统一认识，也未见关于刑罚轻缓化具体含义的解析。迄今为止，理论界关于刑罚轻缓化的概念有最广义说、广义说、狭义说三种。其中，最广义说认为刑罚轻缓化包括非犯罪化及轻刑罚化。具体而言，非犯罪化是指立法机关或司法机关将一些社会危害性较小、没有刑事惩罚必要性但又被法律规定为犯罪的行为，通过立法规定或者司法解释不予认定为犯罪，从而对它们不再适用刑罚。[1]轻刑罚化，是指国家在刑事立法或者刑事审判过程中，对符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为，能动用较轻刑罚即可达到刑罚最佳效果的，就绝不动用较重的刑罚。[2]广义说认为刑罚轻缓化包括轻刑罚化和非刑罚化。非刑罚化是指行为人的行为虽然符合刑法分则的构成要件，但基于其他因素考虑而免予刑罚处罚。狭义说认为刑罚轻缓化仅仅指轻刑罚化。

笔者赞成广义说的观点。原因是刑罚轻缓化的适用前提是某行为已经构成犯罪，量刑时需要考虑是否有必要动用刑罚以及适用刑罚的轻重问题，而不是将该行为不以犯罪论处。最广义说认为刑罚轻缓化应该包括非犯罪化，这将会不当地扩大刑罚轻缓化的范围。狭义说仅将刑罚轻缓化的适用空间规定在一定的量刑幅度内，又会不当地限缩刑罚轻缓化的范围。然而广义说不仅包括量刑方面的轻缓化处断方式，而且包括立法方面的轻缓化刑罚结构。因此，笔者认为广义说最符合刑罚轻缓化的概念。

（一）刑罚轻缓化的特征。

1.适用前提是行为已构成犯罪。只有当行为人的行为符合刑法分则中的犯罪构成时，才会基于罪刑相适应原则来考虑此犯罪适用何种刑罚。刑罚轻缓化作为刑罚的衍生品，不可能独立于刑罚存在，也就是说，没有犯罪就没有刑罚，没有刑罚就没有刑罚轻缓化的出现。因此，犯罪行为的存在是刑罚轻缓化可以适用的基本前提。

2.发展过程呈现动态化。“刑罚轻缓化并不是严格意义上的法律概念，是刑事立法在刑罚方面的一种价值取向和发展趋势，是一个动态而非静态的过程。因此，只有把刑罚轻缓化置于其历史的发展进程中来考察，才会显示出这一动态的规律。”[3]纵观中国长达数千年的刑法史，其刑罚部分呈现出从野蛮到文明，从落后到现代的发展趋势。从极端残忍的肉刑到一般肉刑，再到自由刑以及之后出现的财产性和资格性，可以看出刑罚的轻缓化正在以动态的形式呈现。

3.适用需要可宽宥事由。一个已经构成犯罪的行为，理应受到刑罚处罚。但是，之所以对此罪行在量刑时采用轻缓化的处理手段，是因为存在可宽宥事由。例如，行为人主观恶性较小、实施犯罪行为后积极挽回被害人的损害、犯罪后果轻微等等。

二、我国法律中已存在的刑罚轻缓化规定

（一）从刑事和解制度角度谈刑罚轻缓化。刑事和解制度规定在《刑事诉讼法》第288条，该条文规定了刑事和解制度的具体适用范围。当事人和解的公诉案件诉讼程序是我国2012年刑事诉讼法修改中新创设的四个特别程序之一。该诉讼程序是对我国宽严相济的刑事政策的贯彻，既有利于被告人真诚悔过，获得从轻处理，又有利于促进案件的彻底解决，同时有助于社会秩序的和谐、安定，而且也可以有效地解决纠纷，提高诉讼效率。[4]刑事和解制度在其所规定的案件范围内，很大程度的使受害人和行为人参与进来。将已经实施的符合刑法分则构成要件的犯罪行为所对应的刑罚，在是否决定减轻或者是否决定免刑方面，受害人和行为人都会起到不同程度的作用。行为人可以通过自己的积极努力来恢复已经被犯罪行为破坏了的社会关系。被害人作为真正因为犯罪行为而遭受人身或者财产利益实际损失的一方，也可以通过行为人的和解条件享受到更有利于自己的弥补方式。如果可以成功的促成刑事和解，那么行为人在刑罚方面很有可能会从轻处理或者免刑甚至检察院可能会做出不起诉决定。刑事和解制度很好的体现了刑罚轻缓化的政策，刑事和解制度所带来的效益也从侧面反映了刑罚轻缓化政策实施的必要性。

（二）从独立适用罚金角度谈刑罚轻缓化。根据我国刑法第34条：“附加刑的种类如下，（一）罚金……也可独立使用。”罚金制度主要在涉及财产犯罪与单位犯罪方面发挥重要作用。它有如下几个特点：1.从其性质上看，它与生命刑、自由刑有着本质差别。其刑罚的属性也与非刑罚处罚方法明显不同。2.罚金只能由法院来判决适用。其他任何机关、团体、个人都无权适用罚金刑。3.法定刑的适用对象只能是触犯刑法的犯罪人。对于只是实施了一般违法行为的人只能适用相应的非刑罚处罚方法。通过对上述独立适用罚金制度特点的归纳，不难发现，虽然可适用范围有限，但是它的出现为部分涉及财产犯罪与单位犯罪的案件在刑罚的处置方面提供了一条新思路。

旧刑法典只有20个条文规定了罚金刑，而现行刑法约有180个条文规定了罚金刑，明显扩大了罚金刑的适用范围，单独适用罚金刑主要用于过失犯罪，法人犯罪以及其他不需要关押的轻微犯罪，罚金刑有很多优点：1.对于贪利型犯罪是罚当其罪。对于部分情节较轻的贪利型犯罪而言，判处罚金能够使他们感受到财产上的被剥夺感。2.可以避免自由刑所导致的交叉感染。国外有人说：“短期自由刑是使受刑者改善少却堕落多的刑罚。”[5]“短期自由刑使被拘禁者受到恶劣影响，同时又传播坏习惯，甚至可能由此产生累犯或常习犯，不仅达不到刑期无刑的目标，反而会‘刑产生刑’。”[5]3.可避免犯罪人对社会生活的不适应性。日本著名刑事政策学家宫泽浩一说：“自由刑的功能是有限度的，在受刑者的自由大幅度受限制的设施内执行刑罚，本身就与为了复归社会而施刑的初衷完全矛盾。在没有自由的地方为复归自由社会做准备，就像在‘榻榻米’上练习游泳一样。”[6]然而，单处罚金刑既对犯人不予关押，又不影响其正常生活和工作，可以很大程度的减少由于与社会的脱离而产生的不适应性。4.刑事政策上的经济性。独立适用罚金刑既可以缓解监狱的空间不足问题，又可以在一定程度上节省司法人员的工作量，还可以起到丰盈国库的效果。5.是惩罚单位犯罪的新思路。大多数学者将法人视为“拟制人”，可以作为承担刑事责任的主体，但是由于法人的特殊性质，使自由刑、生命刑、资格刑在执行上都存在一定的问题。然而独立适用罚金刑的出现在一定程度上有效解决了此问题。国外有学者说：“考虑到法人犯罪是一种有组织的团体犯罪，通常能从中得到大的利益，以及法人本身也有一定的资历，从一般预防和特殊预防目的出发，对犯罪法人处以不同于一般犯罪个人的高额罚金，不仅理论上没有问题，而且实践上也是极其合理的。”[7]

用独立适用罚金刑来取代部分自由刑，不仅体现了我国刑法在刑罚处置方面的的灵活性，也有利于惩罚犯罪与预防犯罪。相较自由刑而言，在刑罚的种类和对犯罪人整体利益的剥夺性上独立适用罚金刑要轻缓许多，同时也与人道主义和保障人权的精神相契合。可以说独立适用罚金刑很好的体现了刑罚轻缓化的精神。

（三）从非刑罚处罚方法角度谈刑罚轻缓化。非刑罚处罚方法是指人民法院根据案件的不同情况，对于犯罪分子直接适用或者建议主管部门适用的刑罚以外的其他处理方法的总称。根据我国刑法第37条可知非刑罚处理方法，包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或行政处分。适用非刑罚处罚方法的前提是行为人的行为已经构成犯罪。在实际案件中，确实有一些行为人所犯罪行轻微，造成的危害后果也比较小。即使其行为符合刑法分则的犯罪构成，但完全按照刑法分则中所规定的量刑规则来执行刑罚可能导致弊大于利的后果。例如，将犯罪情节轻微之人投入监狱，短期的自由刑可能会导致监狱中服刑人员的交叉感染。而且，传统的自由刑更像是一种通过来自国家的强硬力量使犯罪人被迫为自己的罪行承担责任，被迫来改过自新的方式。而非刑罚处罚方法则会更多的强调从行为人出发，使行为人主观上认识到自己的错误，主动做出一系列悔过自新的表现。非刑罚处罚方法相较于传统刑罚处罚方法不仅体现了轻缓化与人性化，而且其所达到的法律效果在某些方面也是传统刑罚处罚方法不能达到的。

（四）从特殊犯罪主体角度谈刑罚轻缓化。

1.关于未成年人犯罪中刑罚轻缓化的体现。未成年群体由于其心智尚未成熟，属于我国法律要给予特殊保护的对象之一。之所以未成年人犯罪往往会获得更宽大的处罚，是因为客观上未成年人辨认控制自己的行为能力比较弱，而且未成年人涉世未深，易塑形较强，悉心培养，有较大可能改恶从善。我国刑法第49条规定了犯罪的时候不满18周岁的人不适用死刑。审判的时候，在刑事诉讼法的特别程序中也有专门针对未成年人的刑事案件诉讼程序。刑事诉讼法第271条：“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。”从我国对于未成年人犯罪的刑事政策上来看，很好地体现了刑罚轻缓化的精神。

2.关于部分老年人犯罪中刑罚轻缓化的体现。对于已满75周岁的老年人群体，刑法第17条之一规定：“已满75周岁的人故意犯罪的可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的应当从轻或者减轻处罚。”第49条规定：“审判的时候已满75周岁的人不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”从上述刑法条文中可以看出，我国刑法对于老年人犯罪持相对宽缓的刑事政策。对于老年人而言，由于其身体状况越来越弱，随着时间的推移，实施犯罪行为的难度也越来越大，所以老年人的人身危险性和再犯可能性比较低。而且在实务中老年人犯罪的情况也比较少，对于老年人故意犯罪的案件，我们要从其主观恶性大小、造成的危害结果严重程度等方面综合考虑。如果主观恶性较大、危害后果严重，毋庸置疑应按刑法分则所规定的犯罪以及量刑规则论处。如果主观恶性不大、造成的危害后果不严重，那么在罪名的认定以及量刑的尺度上适宜从轻或者减轻，甚至在特定情况下可以免于刑事处罚。况且考虑到刑罚的经济性，若将老年人收监，司法监管人员要投入更多的人力、物力、财力去关注老年人的身体状况，如果对老年人可以通过其他非刑罚处理方法来解决其犯罪问题，则会节省大量对老年人犯罪投入的司法开支。因此，我国刑法对老年人犯罪的规定也清楚地体现了刑罚轻缓化的精神。

三、我国刑法应当扩大刑罚轻缓化的适用范围

（一）法定犯应当适用刑罚轻缓化。法定犯是与自然犯相对应的一个概念，法定犯又叫行政犯、现代型犯罪，是指一个行为并没有违反伦理道德，只是由于法律的规定才成为犯罪行为。目前，我国刑法中存在着大量的法定犯，多集中在扰乱市场秩序以及破坏金融管理秩序的章节中。在法定犯的定罪上存在着许多问题，其中行为人是否具有违法性意识是争议问题之一。由于自然犯的危害性质是显而易见的，与一般人的道德秩序完全背离，而法定犯对道德感的侵犯较为模糊，所以法定犯的危害性质一般人不容易认识到。换言之，法定犯的犯罪人在多数时候没有强烈的违法性意识。例如，非法经营罪，该罪名是对投机倒把罪的分解和衍生，是目前刑法分则中存在的口袋罪之一。具体什么行为可以被视为非法经营，一般人难以做出有效的判断。因此，当有人实施了非法经营的时候，实施者以及他人都不易察觉其违法性。正是由于道德上的模糊感，使刑法对于法定犯的处罚也达不到很好的预防效果。虽然法定犯的相关条文与自然犯一样都是经由一定的立法程序而确定的，但是如果得不到民众普遍的接受，那么其正当性就会大打折扣。[8]随着人们道德观念的变化，法定犯的范围也在不断的变化。例如，陈兴良教授曾表示：“在社会伦理道德演变过程中，环境犯罪等法定犯越来越具有自然犯的色彩，这就是所谓法定犯等自然犯罪化。”[9]

法定犯的行为人其违法性意识不够强烈，甚至有些人认为自己的行为只是为了让自己获得更多的利润，根本没有意识到自己的一只脚已经踏进了犯罪的边界线。由于行为人对刑法上关于法定犯罪的规定不够了解，所以对法定犯来说，在刑罚的处理上应重在提醒行为人与社会一般人此种行为构成犯罪，而不是重在严惩。法定犯的行为人其主观恶性较小，如果对其科以严刑重责，不仅起不到预防犯罪的目的，还可能使公众对刑法的信赖感降低。因此，在法定犯的量刑问题上应当贯彻刑罚轻缓化的精神。

（二）大多数的过失犯罪应当适应刑罚轻缓化。目前，在刑事诉讼法中对刑事和解制度的规定，提出了对一定范围内的过失犯罪可以予以刑事和解。换言之，仅在这个范围内的过失犯罪可以适用了刑罚轻缓化的规定。而笔者认为，就刑罚轻缓化政策在过失犯罪的范围下而言，仅使刑事和解制度中所规定的过失犯罪予以轻缓化是远远不够的。“过失”意味着两个方面的意思，其一，行为人主观恶性较小。行为人主观上并没有实施犯罪的想法或者没有实施最后被认定为过失造成重结果的行为的想法。之所以出现危害社会的后果，可以说是由于“失误”。如果对过失犯罪的行为人处以严刑苛责，就相当于说我国刑法不允许人们出现“失误”，行为人可能要为自己的失误行为付出惨痛的代价。其二，“过失”行为的难以避免性。这个世界上很难有十全十美的人，人容易被情绪支配，也会不可避免的出现失误，很难有人可以一辈子不出错。基于人性缺点的不可避免性，对于过失犯罪更应该做到的是摒弃严刑苛责。而且，重罚过失犯罪并不会更有效的达到一般预防与特殊预防的效果，也就是说即使这次过失犯罪遭到了严惩，但是在其他方面依然有可能由于人性中难以避免的过失而再次被判处刑罚。所以，重刑并不是处理过失犯罪的最恰当方法。如果大多数的过失犯罪可以向刑事和解方向靠拢，让行为人尽全力弥补因为自己的过失而被破坏掉的社会关系，使修复性司法在过失犯罪中得到充分的适用，不仅可以使行为人与被害人都得到更妥善的处理结果，而且也使我国的刑罚充满了人道主义的光辉。

综上，本人认为，有必要扩大过失犯罪刑事和解制度的范围。其范围的边界就以是否造成重大社会公共利益的危害后果为标准。如果侵犯的是个人利益，则有刑事和解的适用空间；如果侵犯的是轻微的社会公共利益，在行为人有能力修复这段被破坏的社会关系的前提下也可以适用刑事和解制度；如果侵犯的是重大社会公共利益，行为人难以修复，而且此结果影响恶劣，公众对于此事件也难以容忍，则难以适用刑事和解制度。因此，除了造成重大社会公共利益的危害后果之外的过失犯罪，均可以适用刑事和解制度，也意味着对于大多数的过失犯罪而言应当将刑罚轻缓化政策予以贯彻。