谷凤美，陈友良

（福建师范大学社会历史学院，福建福州 350007）

严复生于1854 年，病逝于1921 年，其一生都处于一个大变动时期。这段时期，社会上中西新旧势力不断交锋，从而引起从制度到思想各方面的震荡。这种震荡反过来使得中西新旧之间的矛盾冲突日益加剧，并且在晚清司法制度的实施与变革中得到了充分的体现。严复的司法改良观正是在这样的时代背景下形成的。严复作为中国较早一批出国留学的知识分子，比当时绝大多数人要了解西方制度和文化。他与当时留美幼童的不同之处在于他留学之前接受了很长一段时间的传统教育。因此，他能深刻感受到中西之间的差异和中国之于时势的需求。严复归国后在译书局供职，翻译了大量的西方书籍，其译著所传达的内容和思想都是中国缺少且亟需的。《法意》就是他众多译著中的一本。在这本译著中，严复不仅翻译了孟德斯鸠的法理学著作《论法的精神》，而且添加了大量的按语。论文正是以《法意》按语为中心，探究严复的司法改良观。虽然司法改良观在当时激进的革命派以及后世的眼光中都略显保守，但从当时的社会实际情况来看，司法改良比起清末新政中的司法改革措施更符合社会实际情况，更有可行性。实际上严复并不反对司法改革，相反他较早地认识到司法改革的必要性。在《法意》按语中严复多次比较了中西司法的差异，并惊呼西方司法之先进，中国司法之落后。但他同时又看到西方之所以能实现司法近代化，原因在于其民众素质高，人才丰富，制度民主。中国则完全相反，不具备实行近代司法的条件。因而他在书中多次感叹变法之难，这才依据现实提出了司法改良的主张。实际上严复司法改良的目的是为司法改革铺路。

一、清末司法改革的启动

清朝没有独立的司法机关，司法权和行政权合二为一。中央有三法司负责审判，但三法司的权力不仅限于此。地方上的各类案件由各级衙门审理，审判权是地方行政长官职责权力的一部分。尽管清朝有详细的明文严格规定了诉讼和审判流程，以保障司法的公正，但是官员在实际操作过程中仍有很大的自主性。归根结底是因为司法是服务于封建专制统治阶级的。最高统治者有对司法的 “最终解释权”，并且可以根据自己的利益更改审判结果。各级官吏行使司法权的终极目的也是帮助统治者维护其统治。审判制度是以维护封建统治为目的，因而官员在审判中天然的 “高人一等”，容易带有主观色彩。其次在审判过程中，审判结果确实是在 “确凿证据” 的基础上产生的，官员主要依据的确凿证据更多是犯人的口供。因而为了在审判时限内得到这个 “确凿证据”，官员常常借助刑讯，这样一来很容易造成冤假错案[1]56。最后审判结果也不具有权威性。法律不仅是审判的准绳更是官员任意利用的工具，任何拥有更高权力的人都有能力更改审判结果。严复对中西司法差异有过一段论述：“从中国之道而言之，则鞫狱判决者，主上固有之权也……秋审之犯，亦天子亲句决之，凡此皆与欧洲绝异而必不可同者也”[2]952。严复之意是说中国与西方国家在审判过程中最大的差异是，中国的 “法官” 是君主，君主的意志是审判的最高原则。而西方国家则以法庭为最权威的审判机关，以法律为准绳，一旦判决，绝不以人的意志为转移[2]952。可以看出中西司法无论是在理论还是在形式上都有着巨大的不同。这种差异为后来中西司法的矛盾碰撞埋下了伏笔。

随着西方坚船利炮而来的不仅是经济的侵略、领土主权的破坏，还有常常被时人忽略的司法主权的破坏。《五口通商章程》的签订从书面上宣告了中国司法主权的部分丧失。“……其英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办。华民如何科罪，应治以中国之法……”[3]42。④英人之所以在条约中提出这一条，是因为此前在中国的英人遭受到了中国司法不公平的判决，并且认为中国的刑法过于残酷。当西方国家插手中国司法的时候，中西司法制度和观念不可避免地会发生矛盾冲突，其中著名的一个例证就是1903年的上海苏报案。事实证明矛盾冲突的结果往往是清政府利益受损，因而清政府这才深刻意识到司法转型的必要。清末新政的改革内容涉及政治、经济、教育等多个方面，其中首次明确提出了法制改革的相关内容：一是修改《大清律例》，制定新刑律。二是改革传统法律结构，使刑法、商法、民法分离。三是使司法权独立于行政权，设置各级审判厅专门作为司法机关[4]241-243。清政府的法制改革看似非常彻底，前途光明，但实际上是站不住脚的。因为司法改革的目的一是为了收回治外法权，二是为了提高中国的国际地位，三是为了方便处理中西教案问题[5]272。其出发点均是上层统治阶级的利益, 也就是说清政府只看到了事情的一面即 “需要改革”，但忽视了问题的另一面即 “能不能改革”。

这一时期的司法制度实际上面临着亟需改革但又缺乏基础和条件的窘境。西方的司法制度是建立在民主政体之上的，而中国仍处于清政府的封建统治之下，绝大多数人根本不知民主为何物。但是清政府对这件事情的难度做了错误地估计，或者也可以说清政府没有真正理解西方司法的内涵, 因而选择的方法要么过于保守，要么过于激进。前有沈家本修订《大清律例》实为隔靴搔痒，后有1907 年颁布《各级审判厅试办章程》将西方司法制度直接引进封建中国则过于激进。最后清末新政未能挽救清政府，以失败告终。与此同时，严复则看到了晚清司法面临的窘境，一边是亟需转型的司法制度，一边是民智未开，无人才可用，不适宜行使西方近代司法制度的社会现实, 因而他选择了一条不同于清政府却非常符合实际的道路——司法改良。

严复很敏锐地看到了司法转型的时代要求，同时也看到了国人对西方法制认识的不足，因而顺应时势地翻译了西方的法理学著作——孟德斯鸠的《论法的精神》，译著原名《万法精理》后改名为《法意》。对于此书翻译开始和完成的时间都不甚明确，且存在争议。“严复译此书，不知始于何时，但当在光绪二十六年（1900 年）以后”[6]199。全书共六册，1906年开始陆续出版。通过这本译著，他把西方的法制思想和制度系统地介绍到了中国，为近代司法制度的产生提供了土壤和语境。他在书中反复强调西方法制之优异、中国法制之落后，痛陈治外法权之危害，明确表达出司法改良之必要。

《法意》的译文部分是严复高度 “还原” 出的孟德斯鸠的《论法的精神》。他本人对此书的评价很高：“鄙处近译，即是《万法精理》，其书致佳，惜原译无条不误。今特更译，定名《法意》……”[6]198。按语部分则是严复对《法意》原文的观点进行比较和评判的内容。《法意》原文涵盖了中西法制、东西政体、人文社会等丰富的内容，严复的按语也就这些问题进行了自己的论述。论文主要关注的是其关于中西司法的论述, 在梳理按语的过程中发现了不少严复对中西司法进行比较以及对晚清司法如何转型的论述。因而从《法意》按语着手，可以基本探究出严复对晚清司法转型的态度和看法。根据中国司法制度的内容，可以把按语中所体现的严复的司法改良观大致分为三个部分：一是审判制度的改良，二是刑狱制度的改良，三是对治外法权的认识。

二、严复的司法制度改良观

（一）论审判制度

审判是司法制度最主要的功能，在某种程度上可以说审判就是司法。中西司法的巨大差异在审判方式和审判理念上有明显的体现。中国官员在进行审判的过程中往往缺乏相关法律知识的支撑，常常蔑视审判流程规范，且经常依赖于使用刑讯而不是正当辩护得出审判结果。“夫泰西之所以能无刑讯而情得者，非徒司法折狱之有术，而无情者不得尽其辞也。有辩护之律师，有公听之助理，抵瑕蹈隙，曲证旁搜……而吾国治狱，无此具也。又况诪张之民，誓言无用，鹘突之宰，为勘不明，则舍刑讯，几无术矣”[2]994。刑讯手段通常残酷，易导致冤案丛生。“向使游于吾都，亲见刑部之所以虐其囚者，与夫州县法官之刑讯，一切牢狱之黑暗无人理，将其说如何！”[2]982。“今夫一狱之起，逮捕多人。自公理言，使案情未得，判词未加……顾奈何以有所疑，乃径取黑白不分、良莠未定之民，遽加三木，甚且施之以天下至酷之荼毒，必使承认吾意之所疑者，以求合于国家之大法”[7]46。更有甚者，君主可凭主观意志改变审判结果。相比之下西方司法制度截然不同，严复总结出八个要点 “必言其所以善，则律令为专学，一也。律师为专业，二也。……有陪审听谳之员，三也。其除授斥撤必由法寺，四也。诏糈之供，径出于民，五也。分狱为孤理密涅与司域尔，六也。当谳之际，理官独尊，七也。理官之糈，皆其至优，八也”[2]900。他看到了西方司法制度的专业性、科学性、独立性和其中坚持的民主平等原则。

尽管中西差距如此之大，但严复并未提及希望中国此时实行三权分立，设议院、法院等机构，相反提出中国此时民智未开，民风不纯，无法实施高度的民主政治。“今者五洲之宗教国俗，皆以诳语为人伦大诟，被其称者，终身耻之。独吾国之人，则以诳为能，以信为拙……”[2]953，加之大部分国人对近代西方民主不甚了解，“惟吾国贤圣政家，其所以道民者常如此。是以闻西哲平等自由之说，常口呿舌举，骇然不悟其义之所终也”[2]991。读书人当且如此，更何况普通民众。因此严复认为当下的中国没有近代司法可以生长的土壤。因而审讯制度不可能得到根本性的改变。但同时他提出了改良之法：一是设立法律学堂，抓紧培养相关专业人才; 二是改良听讼之方，减少刑讯的使用和力度，使中国的审判方式尽量接近西方司法之专业化、科学化和民主化。但是这不代表严复反对在中国实行民主政治，反对确立系统完善的近代司法体系。在严复眼中民主政治、近代司法是一个最终目标，而这个目标的实现并不是能够一步到位的，需要循序渐进地努力。通过教育使民智渐开，使有人才可用。这个过程可能会持续很长一段时间，在这段时间内改良之法是最适宜的。清末新政则不然，在1906 年的中央司法机构改革中，改刑部为法部，专理司法之权，改大理寺为大理院专门负责审判，两者均独立于行政官，不受其控制。在地方每省均设高等审判厅设审判官专门负责受理案件，从制度层面确立了司法独立。显然这是不考虑实际条件的结果，和严复的改良思想是相悖的。

（二）论刑狱制度

刑狱是司法制度的重要组成部分和主要实现手段。刑狱制度的内容构成了历朝法典的主要内容，在维护封建统治和威慑民众方面也曾发挥着巨大作用。因而历朝历代都十分注重法典的修订，先秦以降逐渐形成了一套完善的刑狱体系。刑狱等级逐渐细化、刑罚手段越来越多但残酷程度大大降低，废除了肉刑。尽管如此，严复仍对我国的刑狱制度基本持否定态度，主张废除刑讯。“比年以来，朝廷尝敕有司为修改刑律之事。其所改最合于天理人情之至者，莫逾于除刑讯之一端”[7]46。

首先他认为尽管刑律较以前有所减轻但仍旧设刑过重。“吾国治狱之用刑讯，其惨酷无人理，传于五洲，而为此土之大诟久矣”[2]954。其次，刑狱制度是 “以贵治贱”“可仁可暴”，这实际上是说刑狱制度是建立在不平等的基础之上的。它是贵族用来治理平民，维护其专制统治的工具，刑狱的实施与否，实施手段的强弱完全取决于贵族的主观意志，这是我国刑狱制度的极大缺陷。

同时他又指出了西方不使用刑讯而能正常司法的原因：“彼上之狱，所以能无刑讯而法行者，而根源所由，至盛大也。所由于教化，所由于法制，所由于生计，实缺其一，皆不必能”[2]954。对于我国能否效法西方，快速达到“无刑讯而法能行” 的效果，严复却有着消极的预判。加之，他看到清政府各种改革措施皆是本末倒置，不得西方富强之根本要领。因而他提出了对刑狱改良的看法：“谋变法者，不于其本而求之，而一切为其纵舍，将从此得二弊焉：刑不足以禁奸，而民玩法，一也；否则改良之事，徒为空文，而地方之吏，仍行其所习惯，二也”[2]1025。由此可知，虽是改良之法仍要抓住根本，刑狱制度改良之根本在于“法制”“教化”“生计”，即制度的改良、民智的开化和经济的强盛。

在此处似乎产生了一个矛盾：若刑狱制度废除而近代司法制度又未能建立，那么中国的司法审判该如何进行？实际上严复也看到了这种矛盾[2]994，“顾言事者，则以刑讯为不可除，除且无以治狱，而寇贼奸宄滋炽。彼为此议，夫岂不仁？” 他也表达了刑狱制度废除后对中国司法制度的担忧。尽管如此严复仍是支持废除刑狱 “论者其勿言复刑讯，而言其所以行此无刑讯者，仁者用心，政如是尔”[2]995。对于用哪种方法代替刑狱制度以帮助审判的进行，严复没有提出具体的办法和措施，只是表现出对西方审讯制度的认可，并把希望寄于近代教育的普及。

清末改革中，清政府命沈家本、伍廷芳修订《大清律例》，并制定出《新刑律草案》，使得清末的法律体系更加科学和完善。新编定的刑律中减少了死刑的判决，刑罚力度有所减轻。可以说在刑狱改革方面清政府的作为和严复的思路是一致的。然而清政府内部存在着对《新刑律草案》与封建礼教矛盾的争议，刑狱的减轻受到以张之洞为代表的一批礼教派的反对[5]270。可见刑狱制度的改革不仅受到下层民众素质的束缚还受到上层封建礼教精神的束缚，正如严复所言，如今形势下改革太过艰难，只能采用渐进式的改良。

（三）论治外法权

论述治外法权是从对外的角度来看中国的司法缺陷以及严复对司法主权的认识。清末无论是西方还是东方（中国和日本）对治外法权的定义并不完全相同。时人常常将它与领事裁判权混为一谈，把它当做外国插手我国司法的不平等权利。对于这两者的区分在此不多做论述，这里主要依据时人对治外法权的理解进行讨论。“约中载明某国之民倘有犯法情事，其裁判刑罚均归本国所设各口领事办理。嗟嗟！……而自此约成，中国之各口无安土，居民无宁岁矣！”[7]50可见，严复所说的治外法权实际上就是领事裁判权。严复对治外法权持有坚定的反对态度：“治外法权不可不图所以渐收之术也”，“是故居今之日，不独云尊重主权也，即策国内治安，亦必收此治外法权为第一义”[7]49-50。这是因为严复看到治外法权意味着主权上的侵略。“今夫一国所有之主权，质而言之，亦兵与刑耳。吾国往日交涉之不幸，实举兵与刑二者皆弃之……”[7]50。同时他也指出了治外法权给中国带来的危害，“乃今吾一国之内，有数十国之律令淆行其中，如此而不终至于乱者，未之有也”[2]901。日本的前车之鉴也促进了严复对司法主权的维护。

严复进一步论述了如何尽可能地收回治外法权。“然而其事有至难者，难不必在国势之不强，武力之不竞也，而在刑狱二者之未改良”[7]50。首先他明确指出这件事非常难办，难点在于我国的审判制度和刑狱制度没有改良。崇尚民主法治的西方人断然不会接受封建法制的制裁。因而要想收回治外法权，必须要进行法制的改良。然而上文说到，此时的中国并不适合引入西方的法制体系，无法全面改良法制制度。退而求其次，严复又提出了权宜之计，在京师开设议律馆，聘请西方法律专家厘定专律，由各国特派法官与我国专派知律大臣共同会理[7]50。

清政府当然也认识到了收回治外法权的重要性，并且在不断做出努力，清末新政中司法改革的目的之一便是建立近代的法制体系以收回治外法权。但清政府并未看到治外法权之所以产生的根本原因是政权的腐败、国力的落后，只是单纯地相信西人给出的只要建立起近代法制就可以交还治外法权的托词，因而在新政中才会出现完全不顾实际情况的司法改革。

严复的收回治外法权思想是其司法改革思想的重要组成部分，体现了他对司法主权的重视和对国家主权的捍卫。同时他的方法又不是激进的、革命的而是在考虑现实情况基础之上循序渐进地改良，这也是严复整个司法改革观的主导思想。

三、严复司法改革观启示

严复对西方法制最早的认识是在其欧洲留学初期。严复作为福州船政学堂挑选的出洋留学的学生之一，去学习先进的船舶航海技术。在研究西方近代科学的同时，严复还相当关注西方社会和中国社会的情况，并且提出了许多针砭时弊的见解，这为他后来翻译《论法的精神》一书奠定了思想基础。可以说严复是较早接触到西方制度和文化的中国传统知识分子。他对西方制度文化的认识远超国内绝大多数人，加之他幼年接受过中国传统教育，使他能较为准确、全面地看出中西之间的差异，从而提出中国在现有情况下实现司法近代化的可行道路。

清末新政中有些做法和严复司法改良观是一致的，甚至比严复更 “先进”，因而时人常常把《法意》的出版看成是严复为了迎合新政的司法改革。其实不然，首先严复对清政府的改革本身并不抱有希望，甚至是消极的看法。“朝廷与士大夫所以盛谈变法者，以不知变法真面目耳……故今日所变只是末节。依此做法，国势既不能强，民财亦不能富，即民智亦不能开”[6]153。除此之外严复还有很多表示对政府改革不认同的言论。其次，从《法意》译文的风格来看，并不是专门写给统治者或普通民众看的。《法意》原文多奥赜晦涩，严复自谓译文从未曾有，“能取之九幽之中，襮之白日之下，然可为知者道，难为外人言也”[6]229。依严复之意，只有懂他的人才能看懂《法意》，因而对《法意》的社会价值需要谨慎评估。对于它是否起到了传播近代法制思想，传播程度如何需要进行细致地考订。同时也可得出一个结论，即《法意》按语中严复的司法改良思想并不是比附清末司法改革，而是在对改革并不看好的情况下借由《法意》来表达自己的司法改良观。

严复对司法主权被西人攫取的原因的论述与他对 “亡国灭民” 的原因的论述有相似的一点，即民风民智的落后。“古今亡国灭民，所常至于不可救者，非以此哉？盖风俗民德之衰，非一朝一夕之故。及其既敝，亦非一手足之烈，所能挽而复之于其初也。所恃以救国者民。而民之智、德、力皆窳，即有一二，而少数之不足以胜多数，又昭昭也……又实无速成之术。”[2]958同时严复又认为民风民智的现状是历朝历代共同作用的结果，因而这种内在深入骨髓，要想开民智并非一朝一夕所能实现的，需要相当长的一段时间。在这段时间内中国不具备移植西方司法制度的条件，因此严复提出了司法改良的观点。那么当时的民智真如严复所说的那么落后吗？若从整体来看，答案是肯定的。清朝中期大兴文字狱，实行八股取士严重束缚知识分子的思想，普通老百姓更不用说，仍然无法跳脱出小农思想的范围。直到民国初年，虽然实现了共和制度，但是大多数人并不知道民主共和为何物。所以，严复的司法改良观无疑是正确的。后来清末新政的破产也验证了中国在不开启民智的基础上骤然移植西方民主制度，必然会失败。

后人常常因严复晚年思想转变的过于保守而认为他的思想价值大打折扣。一个人的思想不可能是一成不变的，应当在看到变化的基础上对每一段的思想进行 “即时” 的评价。人们往往会把结果当成过程，从而忽视了其有价值的部分。严复的司法改良观就是这样，尽管它与当时激进且活跃的革命派的改革观相矛盾，有些许违背时代潮流的意味，但实际上是殊途同归。严复的司法改良观实际上也是他站在立宪派的政治立场上提出的。学界普遍认为严复晚年的思想相较于前期趋于保守，因此他才会反对革命反对共和，主张君主立宪，并对国民党发起的武装起义进行批判。“如果他们轻举妄动并且做得过分的话，中国从此将进入一个糟糕的时期，并成为整个世界动乱的起因”[6]293。但从严复自己所说的主张君主立宪的原因来看，似乎能在他前期的思想中找到源头。“按目前的状况，中国是不适宜有一个像美利坚共和国那样完全不同的、新形式的政府的。中国人民的气质和环境将需要至少三十年的变异和同化，才能使他们适合建立共和国”[6]293。这里所说的 “中国人民的气质” 实际上就是他在司法改良论中所阐述的原因中的 “民智”。这一点实际上一直贯穿于严复早期和晚期的思想当中，因此可以认为他从一开始就是反对在不改变民智的情况下实行共和制度反对革命的。那为什么直到严复晚年他的保守性 “显得” 愈发强烈了呢？笔者认为这和当时的政治环境有关。这一点在此不多做论述。在此想要说明的是，严复一直都是快速建立共和制度的反对者（他并不反对共和制度本身），因此在当时的革命潮流中，他的政治主张无疑是保守一派的。那么作为他政治主张一部分的司法改良观，从时代潮流这一角度来看当然也是保守的。