刘晗悦

（重庆大学，重庆400044）

“现代法治，归根结底应该是人性之治、良心之治……我们依据的是人民的法律，绝不应该对其作出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释。”①常识、常理、常情倡导法官裁判应当基于自己的良知以及对法律的正确理解做出公正的判决。常识、常理、常情是一个社会最基本的是非观、善恶观、价值观，是指导我们制定、适用、执行法律的指南，而不是具体的法律规范本身。

一、对常识主义刑法观批判的回应

常识主义刑法观的基本特点是注重常识、良知等在刑法理论的建构以及刑事司法特别是刑法解释中的作用。陈忠林教授等所主张的常识、常理、常情的刑法观和周光权教授等所倡导的常识主义刑法观都属于广义的常识主义刑法观的范畴。②常识主义刑法观对常识、常识主义的标准界定不清，导致定罪、量刑标准的模糊化；与主观主义刑法思想有千丝万缕的联系，存在以刑法推行伦理、道德的危险；将生活思维与法学专业思维混为一谈，可能导致刑法学理论研究和刑事司法操作水准的降低。常识、常理、常情理论常采用“人性之治”“天理良心”这样的表达，使得学界对该理论的批判定义不清，表达含混。

事实上，常识、常理、常情，是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本经验、基本道理，以及为该社会民众所共同享有的基本感情。进一步的解释是，“长期”说明不是一时、一世的民意或看法；“普遍”则说明不是个别或少数群体的看法；“内心认同”说明不是被迫遵从，不违背其自身意愿；“基本”说明是相对抽象概括的，而非对某一具体人、事、物的评价；而“未被证明是错误的”说明是现在仍然作为行为准则的规范。事实上，“常识、常理、常情”是有其准确定义的，是“可感”的，而且，在我们现实生活中是很容易感知到它们的存在的。

学界对常识、常理、常情理论概念不确定的批判，实质上是因为常识、常理、常情在现实生活中的表现多样。而对于概念界定，更多采用的是“现象—本质”的归纳方法。正是因为其现象的多样化，概念的界定必然是抽象的，是需要解释的。解释本身就意味有被误读的可能。

而学界将“常识、常理、常情”与主观主义刑法思想等同，更是某种程度上的断章取义。不可否认的是，无论“四要件”还是“三阶层”都将主观作为定罪量刑的依据。而且，没有任何一种行为学说可以脱离行为人的主观而判断行为人的客观行为。因为常识、常理、常情理论与主观主义刑法思想有联系，就认为其是不好的，这样的观点是否具有某种偏见？再者，常识、常理、常情其实是存在于人头脑中的客观性的东西，它或许抽象，但并不主观。

二、罪刑法定下的常识、常理、常情适用空间

罪刑法定原则是刑法的基本原则，其理论渊源可追溯于孟德斯鸠的思想。该原则的内在精神就是对立法和司法权的限制，防止立法和司法权之间的相互僭越。但在当今，罪刑法定原则的内容已经由形式层面发展到了实质层面。实质的罪刑法定原则要求刑法本身的正当性，以限制国家的立法权。文中所指的罪刑法定是实质层面的罪刑法定。

常识、常理、常情的运用并不悖于罪刑法定限制立法权滥用、司法权擅断的实质含义。相反的，常识、常理、常情的运用能很好地克服罪刑法定形式层面所导致的司法僵化的问题。所以，常识、常理、常情与罪刑法定原则在目的上是一致的。

当然，对于常识、常理、常情违背了罪刑法定原则的批评，并不鲜见。然而，运用常识、常理、常情来判案，并不是意味着直接以常识、常理、常情为依据来判案，而是以法律来判案的前提下，法官对于法律的理解不能违背民众的常识、常理、常情，违背民众的可预测性。这一点从逻辑上也很好解释：作为公众意志体现的法律，必然不肯作出明显违背公众意志的规定。而法官依据法律得出了违背民众意志的判决结果，必然是法官对法律条文的理解本身出了问题。

三、常识、常理、常情在刑法解释中的运用

法律解释在广义上包含了对法律、立法解释、司法解释等法律规范的解释。文中所指的法律解释即为刑法视野下狭义的法律解释。法律解释必须遵循合理、合法的要求。法律解释的本质在于理解、解释和运用的统一。

（一）刑法解释不应探究“立法原意”

博登海默曾说：“在理解法律的真正含义时，最不应当去垂问的人，就是立法者本身。”③刑法解释中寻找立法者原意显然是不明智的。首先，世界上是否存在立法原意是不可知的。从逻辑上而言，法律条文通常是以文字形式呈现的，而文字本身是需要被解释的。因而，何种解释才称得上是立法原意呢？其次，即使我们将立法原意等同于“立法者原意”，那么立法者的群体人数往往是众多的，我们又该以谁的观点作为立法者原意呢？

倘若世界上真的存在“立法原意”，那么当初的观点放在现今社会中是否仍然适用，是有待商榷的。正如美国，宪法历经数百年而未经修改，固然与其只规定基本性原则的做法有关，但更重要的是，美国宪法在不同的时期都会被当世的人们重新进行解读，即使在立法上存在问题，也会通过修正案予以修正。

刑法解释不必探究“立法原意”是因为不管世界上是否真的存在立法原意，它都不是我们首先应当要考虑的。刑法解释最终要的不是探究立法者的原意，而是我们应该如何进行理解才能符合社会实际。

（二）符合常识、常理、常情是刑法解释应有之义

大谷实说过：“刑法解释是从一定的立场或角度出发，以刑法规范为根据，探讨真正值得处罚的行为，在不侵犯犯人人权的前提之下科处适当的刑罚。”④符合常识、常理、常情是刑法合理性的要求。

合理性解释应当包括处罚范围和处罚程度两个维度。毫无疑问，处罚范围和处罚程度都是需要对事实进行认定，才能得出结论的范畴。那么，我们依据什么对处罚范围的合理性进行认识呢？显然是需要依托常识才能作出这样的判断。而处罚程度合理性的认识，更是需要常理和常情作为我们内心的标准，才不至于招致更多人的反对。

符合常识、常理、常情是刑法解释应有之义是基于两点认识：1.法律的功能在于定纷止争。刑法解释只能以理释法才能得到双方当事人的认可。也只有“法与民心同”，人民才会愿意自觉自发地遵从。2.刑法解释的目的在于使人们更好地理解和适用法律，从而减少“不知法、不懂法”导致的违法。而人民在日常只能以常识、常理、常情作为自身行动的指南。刑法解释也只有符合常识、常理、常情才能内化成民众的行为规范，指导人们更好地行动。

（三）常识、常理、常情在刑法解释中的运用

1.常识、常理、常情是原则，而非具体规则。常识、常理、常情在刑法解释的制定的过程中，应当被当作立法的前提性条件。只有符合常识、常理、常情才应被认定为合理性，才能据此进行立法。而在刑法解释的具体运用中，应当作为一种原则性的指引，而非具体的法律规范。常识、常理、常情不能直接作为定罪量刑的依据，但任何刑法条文的适用都不得违背常识、常理、常情这条底线。

2.刑法解释中应以“不得已”原则为边界。很多对常识、常理、常情的批判是建立在难以适用之上的。很多学者担心常识、常理、常情的运用会使犯罪圈扩大，犯罪边界日益模糊。而在常识、常理、常情为价值理念的基础之上，“不得已”原则的提出，则在技术层面上解决了刑法解释中常识、常理、常情如何适用的问题。“不得已”的刑法理念判断标准为：一方面，其他法律制度不能调整；另一方面，如果刑法不介入，相应的法律制度就受到根本的威胁。由于犯罪行为违背了大家共同认可的常识、常理、常情，因而是否背离常识、常理、常情，就是不得已的价值标准。

3.给予法官司法裁量权是制度性的保障。在将常识、常理、常情运用到刑法解释的过程中，就不应让法官机械地遵行教条化的文本意义，而是需要给予法官足够的法律解释权。没有相当的自由裁量权，法官面对个案时如何进行是否符合常识、常理、常情的价值判断？如何在个案中体现“不得已”的刑法思想？当然，法律解释权的不当适用同样会发生侵犯人权的危险。这就要求在确保法官具有自由裁量权的基础上进行必要的约束。

四、结语

常识、常理、常情理论的提出，无疑是创新性的。该理论充分考虑公众对刑法的认同感和刑事裁判的可接受性，对于弥合法律精英与社会大众在理解和适用法律上的分歧有积极意义。而对于常识、常理、常情的批判更多是对于理论本身的理解有误。常识、常理、常情理论是定义明确、逻辑自洽，且有具体适用标准的。不可否认，即使是对于常识、常理、常情大加挞伐的人，在具体的案件中，也有意识或无意识地以常识、常理、常情作为判断的依据。

注释

①陈忠林.“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观[J].太平洋学报，2007（6）。

②温登平.反思常识主义刑法观[J].中国刑事法杂志，2013（9）。

③E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法［M］.中国政法大学出版社，1999：516。

④邓多文.论刑法的合理性解释[M].西南政法大学，2010。