王志丹

(上海政法学院 法律学院，上海 201701)

智能化时代使得全球经济商业化运作加速，科技革命由此得到前所未有的发展空间，人工智能技术从过去单一的技术科学领域扩展到现今的自然和社会科学领域。纳米科学与智能计算机相互作用的发展促使基因工程技术不断推进，人类辅助生殖技术也随之得以提升。这种技术进步为现实生活中的众多不孕、难孕患者提供了福音，但由此也带来了新的问题。当人工生殖技术与生命伦理秩序发生激烈碰撞时，是选择维护人类胚胎干细胞的发展还是对其进行强烈抵制？对处于法律空白阶段的人类体外胚胎这一新兴事物，有无进行立法保护的必要性？本文拟对主体说、客体说和中间说这三种主流法律属性学说的利弊进行分析，探讨人类体外胚胎在当今社会发展中存在的问题与影响。

一、人类体外胚胎概述

人类胚胎一般被定义为精子和卵子结合后发育7-8周内的生命体(1)参见大英百科全书(Encyclopedia Britannica)网站关于胚胎(embryo)条目的解释(https://www.britannica.com/search?query=embryo)。。胚胎在8周以后会开始出现人的轮廓，具备人的一些基本特征，此时被医学上称作胎儿。在传统人类自然生育的过程中，胚胎与胎儿是一个连续的无法分割的过程。但是随着人工生殖技术的发展，胚胎的形成与存放已经可由体内转到体外——通过试管培育技术得到胚胎并将其存置于零下196℃的液氮环境中长时间保存，因此也称之为冷冻胚胎。

自1978年第一位在英国诞生的试管婴儿起，截止到2010年，全球通过体外受精技术出生的婴儿已达400万之多。在中国每年约有10万试管婴儿出生，平均每十个不孕不育患者就有一到两个需通过辅助生殖才能达到怀孕目的[1]。试管婴儿——这一生物学上的伟大创举使得传统法律难以继续将胚胎与胎儿作为一体进行保护，由此涌现出的关于人类体外胚胎(以下简述为体外胚胎)权属的问题也越来越多，对体外胚胎进行法律定性具有现实意义。

二、体外胚胎法律属性

(一)体外胚胎法律属性学说

我国立法当前并未对体外胚胎进行定性，其法律属性在学术界众说纷纭，笔者总结其主要分为主体说、客体说和中间说三个学说。

1．主体说。该学说认为人之胚胎的生命始于受孕，即当精子和卵子结合为受精卵的那一节点开始，自然人的生命就此产生。通过人类辅助生殖技术孕育的体外胚胎也应当认可其自受精卵形成时便拥有了生命——为早期阶段的自然人，因此应当将体外胚胎视为民事法律关系中的主体看待，即体外胚胎作为法律意义上的“人”，具有与新生婴儿相同的法律地位[2]。例如美国Davis v. Davis一案的一审法院认为被冷冻的受精卵实际上是自然人[3]，美国路易斯安那州法律赞同该学说，认为体外胚胎是生物学上自然人。

这一观点虽有益于体现法律对人生命的尊重，保护自然人的身体完整性，但却极易导致不完全意义上的人与完全意义上的人之利益冲突[4]143，也会造成当今智能化时代的胚胎干细胞研究与基因工程技术研究的诸多限制，影响其发展，阻碍其适应当前人类社会的需求。我国《民法总则》第16条中明确娩出时为死体的胎儿其民事权利能力自始不存在，将体外胚胎作为法律上的“人”难以与当前的法律相衔接，也与常人的认知不符。

2．客体说。客体说一般分为财产说和特殊物说两个派别。财产说不承认胚胎具有独立的潜在生命力，认为胚胎只是精子和卵子提供者的财产——主张将胚胎视为一种“物”，作为民事法律关系的客体对待，因此对于胚胎的处置更趋向于作为提供者的所有物来对待。例如1989年York v． Jones一案法官裁判一个体外受精胚胎视为保管合同项下的财产标的[5]。特殊物说认为体外胚胎的本质是物，但因其自身的特殊性而应受到特别尊重，在适用财产法时应受到一定的限制。杨立新教授认同此观点，他进一步认为冷冻胚胎是一种包含特殊利益的伦理物，并赞同南京市玄武法院在2018年全国首例“废弃冷冻胚胎侵权案”中的观点——“胚胎是带有情感因素特殊的物”[6]。

财产说虽然重视体外胚胎的财产利益，但将其作为所有物来看待等同于完全否认其成为“人”的潜能和其上所附着的一般物所不具备的人格利益。特殊物说注意到该事物的特殊性——人格利益与伦理要素，正如Davis v. Davis案中上诉法院认为应将冷冻胚胎视为特殊的财产，但须给予其作为潜在的人的尊重，以此区别于纯粹的财产[7]。笔者对此观点较为赞同，特殊物说不仅重视体外胚胎的伦理属性，而且明确其所具有的相应财产利益，肯定体外胚胎人格利益与财产利益的双重属性。

3．中间说。该学说认为胚胎既不是一个单纯的“物”，也不是一个被完全承认的“人”，而是介于二者之间的一种特殊利益。虽然无法达到“人”主体的法律地位，但是基于其具有可能发展成为自然人的潜能，其应当享有比一般“物”更高的法律地位，因此主张将胚胎作为特殊利益进行法律保护。《德国民法典》中关于“动物非物”时提出的介于人与物之间的中间概念正是对该学说的肯定。

中间说一经推出便受到大多学者的赞同，认为这是对体外胚胎的准确定位，但笔者认为中间说所主张的特殊利益，其实是对特殊物说的进一步解读。对于体外胚胎法律属性的认定应立足于我国的法律体系——民法承继大陆法系的“人物”二分体系，法分析必须致力于回答胚胎是生命还是财产[8]。随着社会和科技的发展，新事物的出现是必然的，法律虽具有滞后性，但法律解释却应与时俱进。在当前现有民法体系法律原则就可对体外胚胎这一新兴事物的法律属性进行确定的情况下，采用中间说会打破民法基础框架，造成司法资源不必要的浪费。

(二)体外胚胎系“人格物”

对于体外胚胎的法律属性，笔者赞同客体说中的特殊物说并认为体外胚胎系“人格物”——一种与人格利益紧密相连，体现人的深厚情感与意志，其灭失造成的痛苦无法通过替代物补救的特定物[9]。

1.“人格物”是物的类型之一。民法学界对于“物”概念虽未进行统一表述，但各表述并未存在实质歧义，即一般须具有独立性、有体性、确定性、可支配性、可为权利客体性等[4]146。随着社会的进步与科技的发展，新兴事物的出现使得人们对物的认识也发生巨大改变，广义上物的概念也逐渐得到人们的认可，即义务、权力、无形财产和身体部分[10]。杨立新在《民法物格制度研究》中首次提出物格的概念，即物作为权利客体的资格[11]。体外胚胎虽超脱过去对于物的含义的范畴，但确涵盖在当今广义的物的概念范围，具有物的一般特征。

2.“人格物”负载一定人格利益。对于人格利益，杨立新将其概括为“人的伦理价值具体化”[12]；姚辉则认为人格利益包含两层含义:“其一是指人格权的具体内容，如生命、自由、姓名、名誉、隐私等;其二则指存在于民事权利之外但仍然受到民事法律保护的与人格的存在或维护相关的所有人身或财产利益”[13]。认为“人格物”负载一定的人格利益，这不仅扩展了传统认识的物的范围，而且可以更直接反映该类型权利与一般物权、人格权的关系，对于涉及人格利益的物的司法救济也可以更为直观地展现。

3.体外胚胎系“人格物”。“人格物”体现的是物与人格利益交融的现，具有不可替代性和专属性，究其本质，是人格要素和财产要素的有机结合，统摄财产权与人格权[4]148。笔者以为将体外胚胎作为物是符合法律规定的，同时，由于体外胚胎不同于一般的物，是携带父母遗传因子且具有可发育成独立生命潜能的“物”[14]，是基因遗传权的客体，当其发生灭失时会给其遗传因子的父母造成不可预估的痛苦，因此其负载一定的人格利益，具有不可替代性和专属性。

三、智能化时代人类体外胚胎立法保护的必要性

就我国目前的法律体系而言，将体外胚胎定性为“人格物”是符合其基本构架的，也可体现法律对其区别于一般物的特殊尊重。但是仅对其进行法律定性无法彻底解决现存的法律问题，对其进行立法保护有其必要性，这不仅是对该“人格物”的特殊尊重，也是多方利益博弈与平衡的结果。

(一)智能科技与法律规制

智能化时代，科技发展与法律规制的碰撞越来越猛烈。科技是依靠外在自然资源或生存环境作为代价进行发展的，而法律规制不仅是人们进行资源保护或维护自身的强有力武器，而且也体现出各国的社会政策。智能科技与法律规制如何平衡是我们当今社会普遍关注的一个重要问题。

环境污染和不可再生资源的枯竭带来人类生存环境不断恶化，人类生命存在、繁衍受到威胁，因此生物科技受到世界各国的普遍关注。基因工程的成功解锁使得人们对于自身的探索达到一个新的高度。生物科技虽具有治愈性，但不加任何限制的科学研究是可怕的。这不仅会造成基因污染，还有可能会造成人类后代基因变异的不可更改性。中国深圳的科学家贺建奎于2018年11月26日宣称，一对名为露露和娜娜的基因编辑婴儿在中国健康诞生，这对婴儿特殊之处是在处于体外胚胎时，其中的一个基因被人为修改，即出生后能天然抵抗艾滋病[15]。 这是世界首例免疫艾滋病的基因编辑婴儿，其所带来的恶劣影响力在全球蔓延开来。在医学伦理审查还未进行完全同意的情形下，私自进行移植前基因诊断并进行基因组编辑，不仅是对生命伦理的不尊重，更是对生命的无情践踏。但由于我国目前对于胚胎干细胞仅采取规章制度的管制，并未设立健全的统一立法，贺建奎的行为仅受到行政处理，并没有受到法律的实际惩处。

因此在生物科技领域，体外胚胎立法有其发展的空间需求。要对人胚胎干细胞的法律地位进行明确定性，并制定明确的适用领域与时间效力，从生命的起源就对其进行宽严相济的管制:设立合理适用空间予以进行研究探索，使胚胎法律适用具有可预测性。科研人员要在明晰医学伦理与社会伦理边界的基础上进行最大利润化的研究投入，并得到社会伦理的普遍接受，与此同时，为公民涉及胚胎私权进行有效的立法保护，使其成为公民维权的基础性平台；制定对违法使用胚胎进行惩处的法律规定，使胚胎法律适用具有正当性，可以对贺建奎这种“生物狂人”的疯狂举动及时制止，预防悲剧发生。

(二)社会秩序与伦理价值

代表人工生殖技术杰出成果的人类体外胚胎，若是不对其进行必要的立法保护，恐其会遭受逐利者的资本化、商业化运作，造成生命伦理、医学伦理、社会伦理的多维度崩塌。原本科学技术应当是理性中立的，但在全球资本经济的相互影响下，逐利性已全面侵入到技术中来，以往的中立理性在巨大利益的诱惑下变得面目全非。

我国行政部门从保持技术理性、维护生命伦理、社会秩序角度制定了《人类辅助生殖技术管理办法》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等规章制度，规定了医疗机构和医务人员的行为准则，从源头上进行预防，笔者认为这是有益处的。但是，过去仅仅针对医疗机构的规定已难以适用当今的社会。日益恶化的环境致使不孕不育患者增多；离奇的死亡导致遗留胚胎的去留不定；科研空间有限导致生殖技术乃至生物技术发展进入瓶颈，这些都在催化冷冻胚胎进入人们的日常生活中，其神秘面纱随着社会的进步而被一一揭下。笔者认为，在鼓励、促进基因工程技术发展的同时，对冷冻胚胎的研究适用仍应当进行必要限制，若是不加限制，那么社会伦理会遭遇巨大变革，生命医学将进入疯狂境地，人类生命将遭受巨大威胁。

(三)人格物化与物的人格化

人格物的生成是人格物化的结果，即人格物中的人格是依附于特定物而存在的；人格物反映物的人格化，即人格利益附着于普通物之上，进而使该物成为人格物[4]147。体外胚胎作为“人格物”，虽不具有“人”的特性，但是与人的关系确是紧密相关的，是负载人格利益的特定物。由于体外胚胎是具有一定人格利益属性的特殊物，将其单独立法有利于我国人格权益保障的发展。

体外胚胎虽然是物，但是作为人格物化的客体，其反映的人格利益是携带父母遗传因子的基因遗传权，将其进行单独的立法保护不仅是对携带父母基因权的保护与尊重，也是对“人”整个生命初始的尊重，因为只有从生命的源头开始就对其进行保护，才能真正实现对“人”的权益的整体保护。尽管人工生殖技术对于人口的数量和质量有巨大的促进作用，但是生命伦理却是人最基本的底线保障，合理限制胚胎权限既能保障胚胎权利人的合法利益，又能预防胚胎滥用造成资源的浪费和社会伦理的破坏。

(四)全球化立法趋势

体外胚胎干细胞研究在全球一直是一项热门的医学生物研究。如何合理利用胚胎、防止胚胎滥用是各个国家优先考虑的问题。

基于现实生活中所遭遇的生物科技问题，及时进行立法，充分发挥法律的指引作用，使得生物技术在给予人类便捷的同时能兼顾到生命伦理的底线。因此大多数国家对于胚胎进行了立法保护，胚胎立法化已呈全球化趋势。比较具有代表性的是法国的《生物伦理法》和英国的《人类受精与胚胎法案2008》。

法国于1994年制定《生物伦理法》，2004年和2011年进行修正。随着社会的发展变化，在2019年7月24日，法国政府提出新版《生物伦理法》草案，该法主要规定异性伴侣想要成为父母的前提是“活着的人”，同时禁止胚胎交易、禁止代孕，但支持人类基因特征、基因识别以及辅助生殖等领域的研究。

英国于1990年颁布了《人类受精与胚胎法案1990》，并成立了人类受精和胚胎学管理局。此后为保持立法与科技、社会和医学的一致发展，于2008年最终形成《人类受精与胚胎法案2008》，扩大了合法进行胚胎研究的范围；严禁非医学原因的对子女性别的选择；规定人工生殖应坚持以儿童的利益为中心的原则。

(五)立法现存问题

1．部门规章效力低下，缺乏统一立法。从1988年我国第一例试管婴儿成功到现在，40年的时间里，我国仅发布几部关于生物技术方面的规范文件，主要以《人类辅助生殖技术管理办法》和《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》为主。尽管两部规范文件都以条文的形式禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎，在医疗技术和科研方面进行了合理规则，但是对于胚胎法律地位的认定、胚胎归属及处置却没有明确说明。

2．原则性指导居多，具体规定不明确。《人类辅助生殖技术管理办法》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等规定了医疗机构和医务人员的行为，但是对于如何管理和使用体外胚胎却没有任何具体规定，这使得胚胎的保护只停留在倡导法律保护胚胎的宣示性口号中，没有从具体的规定中体现对胚胎的保护。

(六)司法实务困境

司法救济作为受害人维护自己权利的最后一道法律屏障，具有终局属性，因此人民法院不能拒绝裁判，应当承担特定的司法职责。但是在立法空白的情形下，作为大陆法系国家，法官只能通过法理进行裁判，对于当事人具体行为规制的尺度难以进行系统而全面的法律认定，也难以从司法上真正实现维护公平正义。

因此，进行体外胚胎的立法保护，明晰胚胎的法律地位，确定胚胎的归属及处置权限，使胚胎的归属者在使用和处置胚胎时具有法律保护，才能真正实现尊重权利人的自我决定。基于对生命伦理、社会公共秩序与善良风俗、医学伦理的尊重，立法在对体外胚胎进行特殊保护的同时要采用公权力对其权利进行必要的限制。这样不仅有利于引导公民对胚胎形成正确认识，严禁代孕商业化，抑制非法代孕机构利用意向者及孕母的人性的弱点来实现自己的暴利，而且有利于司法实践依照法律对买卖胚胎、代孕等违法犯罪活动进行法律惩处，维护当事人权益及社会的公序良俗。

四、结语

当今全球，自然因素和人为因素导致不孕人口急剧增加，生物科技的发展使得人工生殖技术愈加成熟，体外受精和试管婴儿的数量在逐年增加，由此产生的法律问题也越来越受到各国的重视，因此在胚胎立法全球化的潮流中，我国及时对体外胚胎进行立法保护不仅符合我国的现实状况，更是符合社会历史的发展规律。生命伦理是生物科技研究的法律底线，要想生物科技得到长远发展，人口质量与数量得到持续增长，制度建设必不可少。但是当前我国缺乏立法层面的制度体系设计，胚胎保护的措施在实际生活中难以得到相应的执行，因此，对体外胚胎进行立法保护，不仅有利于规范胚胎归属者的权限，还有利于避免类似于冷冻胚胎案确权后出现非法代孕的现象和基因编辑宝宝未来生命受到威胁的不确定悲剧事件发生，真正维护我国的生命伦理秩序和公序良俗。