黄用琴

（西安财经大学 陕西 西安 710000）

从2013年至今，在“一带一路”的推动下，沿线国家的投资保持持续增长的趋势，2019年，国际市场的投资环境优化，沿线国家进出路口增长10.8%，占比提高2个百分点至29.4%。“一带一路”沿线国家多数是发展中国家，其经济发展、政治局面、文化底蕴等方面存在差异，以及维护自身利益与国家安全的需要，必然就会产生投资争端。投资争端需要新的争端解决方式。调解机制符合“一带一路”的建设要求，具有仲裁和诉讼没有的优点。调解机制具有经济性、便捷性以及保持双方当事人的友好关系。

一、现有国际投资争端解决机制的弊端

（一）双边投资协定（BITs）的争端解决方式

BITs投资争端解决方式可能是两国解决投资争端常用的方法，但在“一带一路”区域战略背景下，不够全面。第一，“一带一路”国家之中，不能保证每两个国家之间都存在双边投资协定，同时也不能肯定每个双边投资协定对投资争端解决方式进行明确的规定。截至2019年，中国与7个沿线国家未签署BITs。第二，沿线国家之间的某些双边投资协定签署的时间过早，其中的一些内容已经废置。中国与某些沿线国家双边投资协定于上个世纪签署，其中的内容与如今的中国发展情况完全脱节。第三，BITs规定的投资争端解决方式具有限制性和模糊性，不利于当事人选择有利投资争端解决方式。BITs关于投资争端解决方式有条件限制，要求当事人先寻求东道国救济，如果无法解决或是对于解决结果不满意，再寻求国际救济；更有甚者是东道国救济与国际救济二选一即“岔路口条款”，限制争端当事人选择解决方式。投资争端如果涉及三方当事人且是各不相同的国家，双边投资协定关于投资争端解决方式的规定不同，三方当事人就投资争端解决方式进行商议，但没有规定协商不成的解决方法。

（二）国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁机制

ICSID机制运行的依据是《解决国家与他国国民间投资争端公约》。“一带一路”沿线国家加入该公约的国家数量挺多，但某些“一带一路”沿线成员国从来不使用ICSID仲裁机制，例如阿富汗、不丹、泰国等沿线国家。学者批评ICSID机制是不能摆正自己的位置，偏袒投资者。东道国与投资者发生投资争端可能是维护公共利益或国家安全这种合法理由，也可能得不到ICSID仲裁机制的支持。ICSID的仲裁庭是临时设立的，仲裁庭裁决投资争端之后，就会解散，仲裁结果具有最终效力。组成仲裁庭的仲裁员是不同的，常常会出现相似的投资争端案件，仲裁结果不一致，这样的情况会伤害投资争端双方对ICSID机制的信任。

（三）WTO争端解决机制

WTO是全球性国际组织，共有164个成员国，成功处理很多国际纠纷，在国家之间具有很高的权威性。首先，“一带一路”沿线国家中有14个国家不是WTO成员国，这个数字比例还是挺高的。其次，WTO争端解决机制的主体是国家。如果企业或自然人与东道国发生投资争端，企业或自然人需要向投资者母国申请，由其代为向WTO争端机制提出。如果投资者母国怠于向WTO争端机制提出，企业或自然人的投资利益则会受到损失。再次，WTO争端解决机制的进程缓慢，从申诉、磋商、专家组组成、上诉等一系列程序，共需3年时间。最后，WTO争端解决机制最后为保障协议的履行而设置报复和交叉报复措施与“一带一路”原则冲突。

二、建立“一带一路”调解机制的可行性

（一）调解机制符合“一带一路”战略的发展要求

“一带一路”建设的原则是共商、共建、共享。“一带一路”包含了66个国家，其中存在经济不发达、政治局面不稳定或文化建设落后的国家，国家之间存在较大差异。在复杂的投资环境中，“一带一路”国家之间容易产生投资摩擦，需要合适的投资争端解决方式来解决争端，同时不伤害国家间的友好关系。

调解机制具有合作共赢、互相尊重的优点，符合“一带一路”建设的目的。调解注重自愿性。调解的启动、调解员的选择、调解协议的达成是由当事人协商决定。调解机制是给予争端双方当事人一个平等的平台，双方在不伤害合作的情况下顺利解决投资争端。调解机制在“一带一路”复杂投资争端中能够得到充分发挥。

（二）金融上的支撑

国际争端解决机制的运行离不开经济基础，例如ICSID机制的经济平台是国际复兴银行。“一带一路”投资争端调解机制是区域性质的国际争端解决机制，一个区域性的国际组织的运行是需要专门的金融机构提供资金的帮助。“一带一路”沿线国家多数是发展中国家，国际金融机构都是由发达国家的主导，不可能为“一带一路”的发展提供金融支撑。亚投行是“一带一路”投资争端调解机制构建在经济上的可行性，首先，亚投行与“一带一路”倡议都是由中国牵头，中国愿意为区域经济发展服务，支持调解机制的成立；其次，亚投行的帮扶计划与“一带一路”发展目标契合，不存在理念冲突的问题。

（三）中国调解经验的借鉴

中国调解被西方其他国家称为“东方经验”。从古至今，调解在中国纠纷中从来没有被中断实践。中国关于调解相关的经验可以与其他国家或国际组织进行分享。中国调解作为一种方法在民商事诉讼和仲裁案件中得到广泛的应用。中国调解制度散布于法律之中，立法包括《人民调解法》、《民事诉讼法》、《仲裁法》等法律。中国已经将调解机制在“一带一路”大环境中进行实践，建立“一带一路”商事争端调解中心，就目前来看，获得成功。商事争端与投资争端虽然在内容和性质不相同，但同样是在“一带一路”这样的大背景下。“一带一路”商事调解中心用实践的方式表明建立“一带一路”投资争端调解机制是一条可行的道路。中国的调解经验以及中国调解制度在“一带一路”成功施实，为投资争端调解机制的建立提供了理论和实践上的经验。

三、“一带一路”投资争端调解机制的构建

（一）构建依托于亚投行调解中心

“一带一路”倡议与亚投行起初都是中国为了打开国门，更好的开放经济的提出和组织的，同时两者对亚洲区域和“一带一路”沿线国家的经济发展带来积极作用。亚投行在定位上是一个多边开放机构，但是按照银行的模式进行运营，实质上是多边开放银行，亚投行完全作为“一带一路”投资争端调解中心的经济平台。首先，亚投行金融机构作为支撑，不用担心资金短缺问题；其次，“一带一路”复杂的投资环境和投资争端，调解机制能够适应和解决，沿线国家对调解的投资争端解决方式认同度高；最后，中国作为“一带一路”倡议和亚投行的发起国以及对调解制度有着丰富的经验，中国应发挥大国榜样的力量，牵头建立“一带一路”投资争端调解中心，可以把调解中心设立在中国境内。

（二）制定“一带一路”投资争端调解中心规章制度

一个国际组织的平稳运行是离不开相应的法律法规或规章制度保驾护航，例如WTO争端解决机制的基本法律文件是《关于争端解决规则与程序的基本的谅解》（DSU）。国际争端解决机制所依靠的法律法规或规章制度主要证明其行为的合法性。“一带一路”投资争端调解机制应该的制定相应的法律法规或规章制度，可以向其他法律文件进行借鉴。“一带一路”商事调解中心虽然成立时间不长，但是其基础设施也在不断的完善，同时，两者都是应用调解手段作为解决争端的方式，有一定的借鉴意义。2019年8月，《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》生效，该公约是关于调解机制的规定，“一带一路”投资争端调解机制可以吸取经验。“一带一路”投资争端调解机制所依据的法律文件应该包括调解的基本原则、调解对象、启动程序、调解员的培训和选择、调解协议书的执行力等内容。

（三）建立和培训优秀的调解员队伍

调解员在“一带一路”投资争端调解机制中是关键部分，调解员是调解与谈判协商的主要区别。调解员与法官的性质不一样，由调解员达成的调解协议书对当事人没有约束力。调解员的基本要求，第一，专业的知识。号召高校法学院把调解作为一门专业学科，培养国际调解人才，把学校作为调解员的主要培养基地，保证调解员的专业知识的质量。同时，设立调解员从业资格考试，资格证是从事调解员工作的前提，保证调解员的职业素养和知识达到国家要求基本条件。第二，调解员的职业素质是独立性和公正性。独立和公正是成为调解员的必要条件。调解员的独立性和公正性与对法庭上法官的要求相同，在双方当事人之间处于中立地位。调解中心应该制定相应的管理规则，该规则明确调解员的资格条件、遵守的基本原则、处罚后果等内容，让调解员时刻约束自己的行为。第三、调解员多样化。国籍上，调解员应该不做限制，欢迎来自其他国家的调解员；职业上，调解员注重多元化，可以多吸收法官和律师的加入；语言多样化，国际调解员需要具备多种语言技巧，不能让语言成为投资争端解决的障碍。

（四）保障调解协议书的执行效力

调解协议书的执行效力是许多当事人关心的环节。调解机制其中一个原则是意思自治，表明调解环节是由当事人主导的。调解协议书的执行效力是很多投资者不愿意选择调解方式的原因，同时也是许多学者攻击调解机制的一个弊端。WTO争端解决机制达成的协议是自愿履行，不具有强制性，但是为了救济当事人的损失，当事人可以实行报复或交叉报复措施。报复或交叉报复措施与“一带一路”发展原则不符，会破坏“一带一路”国家合作共赢的关系。中国的司法确认制度增强调解协议书的执行效力，“一带一路”投资争端调解机制可以借鉴。司法确认是双方当事人共同到人民法院申请确认调解协议书的法律效力。调解协议书的执行主要原则自愿履行，司法确认是补充制度。如果已经达成调解协议书的争端双方当事人对协议书的执行力或是彼此履行能力的不信任，可以共同向争端双方当事人任何一方有管辖权的法院或共同协商的法院申请司法确认，增强调解协议书的执行效力，来保障自己的合法权益。