闫 雨

（广东工业大学 工业法研究中心，广东 广州 510520）

在全球化时代，腐败犯罪已然成为全球性的问题。各国在不遗余力预防和打击腐败犯罪的同时，更加注重通过加强国际合作打击腐败犯罪。在此时代背景下，2003年《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）诞生，作为迄今为止国际社会预防和惩治腐败犯罪最为完善的法律，为各国反腐败刑事立法提供了蓝本。我国作为缔约国于2005年批准加入该《公约》，随之对反贿赂刑法进行了重大调整，初步实现了反贿赂刑法与《公约》的对接，不过在具体犯罪构成层面，尤其是贪污罪、受贿罪这两个核心罪名的规定上仍然存在一定的错位。从建立健全反腐机制的角度出发，有必要对于我国刑法与《公约》的衔接问题做进一步的研究与探讨。

一、我国贿赂犯罪刑法对《联合国反腐败公约》的回应

自1979年刑法典出台以来，我国关于贿赂犯罪的刑事立法历经多次修改，特别是2005年加入《公约》以后，对于贿赂犯罪所涉及的罪名从构成要件到法定刑均作出了大幅度的修改和调整。

2006年6月通过的《刑法修正案（六）》，为打击和预防司法实践中日益猖獗的商业贿赂犯罪，扩大了原刑法第163条公司、企业人员受贿罪的主体范围，将公司、企业以外的其他单位诸如学校等事业单位中的非国家工作人员纳入本罪的主体。相应地，原刑法第164条对公司、企业人员行贿罪的对象范围亦作出了相应调整。主体增加以后，罪名页调整为“非国家工作人员受贿罪”。

2009年2月通过的《刑法修正案（七）》，在原有贿赂犯罪罪名体系的基础上，增加规定了利用影响力受贿罪，将贿赂犯罪的惩治和预防范围扩大至国家工作人员的配偶、子女等关系密切的人以及离职国家工作人员，以应对实践中受贿行为的新变化，回应《公约》打击利用影响力受贿行为的要求。

2011年2月通过的《刑法修正案（八）》将对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为纳入刑法规定，这是基于国内惩治此类犯罪的需要和与国际社会接轨的双重缘由。一方面，随着经济全球化趋势的加强，我国的公司、企业参与国际贸易活动也随之频繁，实践中有些公司、企业为了在国际贸易活动中获取更多的利益而向外国公职人员、国际公共组织官员行贿。这些必然极大地损害我国公司、企业在国际上的形象，破坏公平的国际贸易秩序，同时催生国际腐败现象的发生。另一方面，作为《公约》缔约国，对于《公约》中明确规定为犯罪的行为，应该尽可能在本国刑法中予以回应，外国公职人员、国际公共组织官员行贿的行为是《公约》明确规定的犯罪行为。

2015年8月通过的《刑法修正案（九）》是迄今为止对于贿赂犯罪的刑事立法修改最多的一次，修改涉及贪污受贿犯罪定罪量刑标准、贿赂犯罪罪名体系等各个方面，也是迄今为止学界对于贿赂犯罪刑法修改争议最多的一次。

1.修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准

我国刑法关于贪污受贿犯罪的定罪量刑标准经历了由定性无定量模式到定性加定量模式的转变。1979年刑法对于贪污受贿犯罪采取的是定性无定量这种被英美法系和多数大陆法系国家立法所采纳的模式，即仅规定行为性质，将数额、情节等定量因素的认定交给司法机关，对于贪污罪与受贿罪的法定刑也是分别予以规定。不过相比其他国家，我国司法机关并不擅长司法定量的判断，所以这种立法模式很快被定性+定量的模式所代替。1982年，《关于严惩严重破坏经济犯罪的罪犯的决定》出台，贪污受贿犯罪的定罪量刑标准被统一，这种立法模式一直延续至今。随后1988年《关于惩治贪污贿赂犯罪的补充规定》对贪污受贿犯罪的数额予以明确。此后的1997年刑法继承了上述规定对贪污受贿犯罪的定罪量刑模式至今。《刑法修正案（九）》并未改变上述立法模式，但是大幅度修改了贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，由之前单独依靠数额的一元定罪模式转变为“概括数额+情节”的定罪量刑模式，首次将数额与情节并重。随后“两高”通过司法解释的形式，对贪污受贿犯罪的数额标准和情节标准予以了明确。

2.修改了行贿罪的特别减免条款，增加了罚金刑

《刑法修正案（九）》对行贿罪也作出了重要的调整，基于“立法因果论”[1]①“立法因果论”的基本内容是：受贿的存在根源在于行贿的存在，即行贿是受贿产生的原因，受贿是行贿的结果。，修改了行贿罪的特别减免条款，将原刑法中“行贿人在被追诉前主动交代的，减轻或者免除处罚”修改为“从轻或者减轻处罚”；同时加大了对于行贿罪的处罚力度，针对行贿类犯罪“贪利性”的特点，增设了罚金刑的规定。《刑法修正案（九）》对行贿罪特别减免条款的修订，得到了刑法学界学者的普遍认可，认为该修改能够有效打击行贿犯罪，进而更有利于从源头打击受贿犯罪。对比，笔者存在不同观点。世界上多数国家如俄罗斯、克罗地亚等国从有效打击腐败犯罪的立场出发，均对行贿犯罪规定了较大幅度的刑罚优惠，这是出于打击受贿犯罪的需要。如果对于行贿犯罪处以较重的法定刑，势必导致受贿罪破案处罚率的下降，无数研究成果表明，针对贿赂犯罪严密的刑事法网比严厉的刑罚更具威慑力。另外，之前的特别减免条款符合刑法罪责刑相适应原则。行贿人在被追诉前主动交代的行为与单纯的自首相比，行为人主观恶性、人身危险性均有所降低，并且对于法益的恢复起到了相当的作用，从罪责刑相适应原则出发，理应赋予宽于自首的刑罚优惠。[2]

3.增设了对有影响力人的行贿罪

在2009年《刑法修正案（七）》增设利用影响力受贿罪以后，学界和实务界一直呼吁对利用影响力受贿罪的对向性行为，即向国家工作人员关系密切的人员行贿的行为入刑。行贿行为具有一定的诱发性，没有行贿行为自然没有受贿行为，单纯打击利用影响力受贿的行为，而不打击相对应的行贿行为，确实很难起到应有的预防和惩治效果。

4.针对贪污受贿犯罪增设了终身监禁

《刑法修正案（九）》增加了对特定贪污受贿犯罪人可以适用终身监禁的规定。这意味着刑法设立了贪污受贿犯罪终身监禁的制度，终身监禁从2016年“白恩培案”开始正式进入司法适用。学界和实务界普遍将终身监禁看作死刑的替代措施，提出今后要通过立法的形式逐步扩大终身监禁的适用，减少死刑立即执行的适用。[3]

总体而言，我国刑法对贿赂犯罪的规定基本回应了《公约》“零容忍”的刑事政策，我国刑法关于贿赂犯罪的刑事法网不断严密，通过修改刑法和出台一系列司法解释，不断完善刑法关于贿赂犯罪的体系，刑罚也随之不断苛责。这体现了我国在理念层面对腐败犯罪的态度，是对《公约》“零容忍”刑事政策的回应。不过，从刑法合理立法模式的角度审视，我国刑法关于贿赂犯罪的规定存在某些不合理之处。关于刑法合理的立法模式问题，学界普遍认同储槐植教授在1989年提出的“严而不厉”模式。“严”即法网严密；“厉”即刑罚严苛。[4]我国目前在打击腐败犯罪上的刑罚可谓十分严厉，对于贪污受贿犯罪设置了最高刑为死刑，这种过分依赖刑法的做法，极易导致社会治理的过度刑法化，难以从根本上杜绝腐败犯罪的发生。[5]

二、我国贿赂犯罪刑法对比《联合国反腐败公约》之错位

我国刑法贿赂犯罪几经修改，罪名体系更为细密，构成要件更为明确，部分犯罪法定刑设置也更为科学，为我国有效惩治和预防腐败犯罪提供了基本的法律依据。总体而言，我国关于贿赂犯罪的刑法规定已经基本实现了与《公约》的对接，履行了我国作为《公约》缔约国的义务。但是在犯罪构成层面与《公约》相比仍存在一定的错位。详言之，我国刑法在打击贿赂本国公职人员行为方面设置了受贿罪与行贿罪，并规定了相应的法定刑，在罪名设置上回应了《公约》对于贿赂本国公职人员规制的基本要求，不过在受贿罪与行贿罪的具体构成要件上的设置与公约相比存在错位。

1.关于行贿罪的构成要件。关于行贿罪《公约》第15条规定，向公职人员直接或者间接给予（包括许诺、提议给予与实际给予）或者向其他人直接或者间接给予不正当好处，以换取公职人员公务行为的作为与不作为。我国刑法对行贿罪规定了较为严格的构成要件，即“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”。与《公约》相比，缺乏针对许诺、提议给予情况的规定。同时，增加了“为谋取不正当利益”的目的规定，这不当缩小了关于行贿罪的处罚范围。根据《公约》精神，贿赂犯罪所侵犯的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，所以只要是不正当交易谋取的利益，无论利益本身属于何种性质、何种形式都应当纳入行贿罪的打击范围。

2.关于受贿罪的构成要件。关于受贿罪《公约》第15条规定，公职人员本人或者为他人或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，作为其职务行为的对价条件的行为。我国刑法针对受贿罪规定了索取型受贿和收受型受贿，这一点与《公约》一致，但是其中收受型受贿的成立需要存在“为他人谋取利益”的行为，这与《公约》的规定相比，很明显缩小了受贿罪的成立范围。鉴此，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对“为他人谋取利益”进行了扩张解释，为他人谋取利益包含承诺谋取、实施谋取和实现谋取，只要行为人实施了上述任何一个阶段的行为，均属于为他人谋取利益。上述司法解释虽然回应了《公约》的规定，但是作此种解释是否违反罪刑法定原则值得探讨。

3.关于贿赂标的问题。关于贿赂标的，《公约》采取了“不正当好处”的表述，我国现行刑法将贿赂标的限定为财物。关于财物的范围通说认为，包括有价值的有体物、无体物以及财产性利益，至于非财产性利益，则不属于财物。[6]虽然从受贿罪的实质以及国外的刑事立法与司法实践上看，贿赂可能包括如性贿赂等非财产性利益，但是我国刑法关于贿赂犯罪标的的规定并不能包含非财产性利益，这样的范围界定远远小于《公约》的规定。

4.关于贿赂犯罪起点的规定。《公约》对贿赂犯罪采取“零容忍”的刑事政策，并未对贿赂犯罪设置数额起点或者规定情节要求，当然对于具体个案司法定量必不可少，对于轻微的贿赂行为不会予以定罪。我国刑法对于贿赂犯罪则规定了相应的数额标准与情节要求，在《刑法修正案（九）》生效以后，相关司法解释对于贿赂犯罪的数额标准和情节标准予以调整，将原数额由5000元上调至3万元，同时将原数额不满5000元但是情节较重构成受贿的，调整为数额在1万元以上不满3万元并且具有特定情节的。与《公约》相比，我国对于贿赂犯罪构成的门槛设置较高，会使大量按照《公约》规定构成贿赂犯罪的行为在我国无法构成犯罪，并且具体数额的标准无法满足社会变革的需要。

5.关于贿赂犯罪个别罪名的规定。我国在2011年增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，但是并未对其对象行为——外国公职人员、国际公共组织官员受贿予以规定，这一点与《公约》的规定存在差异，其立法考量应该是基于犯罪主体是外国公职人员、国际公共组织官员，其受贿行为理应由其所在国予以管辖，这一规定也符合我国刑法关于效力范围的界定。

三、我国贿赂犯罪刑事立法问题检视

我国贿赂犯罪刑事立法除构成要件本身与《公约》存在错位以外，在罪刑规范体系上与《公约》相比亦存在差距，并且主要集中在贪污罪与受贿罪这两个贿赂犯罪的核心罪名的上。

（一）贿赂犯罪刑事立法从“严而不厉”退变为“厉而不严”

1979年刑法将国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的行为规定为受贿罪。对于受贿罪的成立没有规定具体的数额标准，而是采取了大多数国家和《公约》的定性无定量的立法模式，在法定刑的设置上以5年以下有期徒刑作为基本刑，以5年以上有期徒刑作为加重的法定刑。1997年刑法改变了1979年刑法关于受贿罪的规定，将“为他人谋取利益”规定为收受型受贿罪的构成要件；改变了1979年刑法关于受贿罪标的的规定——贿赂退化为财物；修改了1979年刑法定性无定量的立法模式，对受贿罪规定了确定的数额标准，在法定刑上加重了对受贿罪的处罚力度，将法定最高刑升格为死刑，同时针对贪污受贿犯罪还设置了终身监禁制度。上述立法的一系列变化彰显了党和国家在惩治腐败犯罪方面的决心，但是这种刑事立法上由“严而不厉”向“厉而不严”的退变难以在现代刑事政策上得到合理解释。[7]

首先，1997年刑法将“为他人谋取利益”作为构成要件导致争议不断，为了尽可能扩大受贿罪的处罚范围，学界对“为他人谋取利益”的理解提出了不同的观点。传统观点认为“为他人谋取利益”是客观构成要件要素。国家工作人员单纯收受财物并未为他人谋取利益的，不成立受贿罪，为他人谋取利益的无论利益是否实现，均不影响受贿罪的定性。换言之，受贿罪的成立需要客观上为他人谋取利益的行为存在，至于是否实际谋取到利益不需要考虑。[8]但是这种学说存在诸多问题，比如与受贿罪所保护的法益不符，与认定受贿罪的既遂标准不符，有违反罪刑相适应原则之嫌。鉴此，有学者提出，“为他人谋取利益”是主观要素。[9]不过这种观点极易缩小受贿罪的处罚范围，按照该观点，行为人只有主观上具有“为他人谋取利益”的意图，才成立受贿罪。按照此观点，实践中有些受贿人并不具有这种意图但仍然收受贿赂的，就不能认定为受贿罪，这显然是不合适的。鉴于上述两种观点的不足，有学者提出“为他人谋取利益”仍为受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益，许诺是一种行为，包括明示也包括暗示。[6]这种观点确实解决了1997年刑法关于受贿罪法网不严密的问题，此后的司法解释亦采纳了此观点。不过，从实质上分析，这种观点实际上架空了“为他人谋取利益”这一构成要件要素。按照上述观点与司法解释，只要国家工作人员收受财物，就是一种暗示的许诺行为，许诺既可以真实，也可以虚假。从实际效果来看，只要是财物与职务行为之间具有对价关系，即构成受贿罪。这种观点虽然解决了受贿罪法网“厉而不严”的问题，但是却是以突破罪刑法定原则作为代价的扩张解释。其次，1997年刑法将受贿罪的标的由贿赂退化为财物，不当缩小了受贿罪的成立范围。贿赂包括财物、财产性利益与非财产性利益，而财物的表述则无法包含非财产性利益。这一修改直接导致实践中对于常见的性贿赂行为无法定罪处罚，放纵了犯罪。从以上两点分析，1997年刑法在反腐败犯罪法网严密方面远远逊色于1979年刑法。再次，相比1979年刑法，1997年刑法大幅度提高了受贿罪的法定刑，试图以严刑峻法遏制腐败犯罪，但是这样的立法不符合现代刑法“严而不厉”的发展趋势，在法理逻辑上存在明显不足，在如此重刑之下，司法实际中贿赂犯罪依然呈现几何式增长，刑法始终处于被动应对的尴尬境地。

（二）贿赂犯罪司法解释陷入“定罪扩张”与“量刑轻纵”两难境地

受贿罪目前“厉而不严”的立法现状直接导致贿赂犯罪的司法解释陷入了“定罪扩张”与“量刑轻纵”两难境地。按照现行刑法关于受贿罪的规定，如果严格按照文义解释的方法进行解释，必然放纵很大一部分受贿罪犯罪人，这与党和国家反腐“零容忍”的政策立场相违背。所以，从近年以来的关于贿赂犯罪的司法解释来看，司法机关多采取实质解释和扩张解释的方式，突破现行刑法的规定，扩大贿赂犯罪的范围。不可否认这对严密贿赂犯罪的刑事法网起到了积极的作用，但是解释刑法不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”，司法解释对于贿赂犯罪的“定罪扩张”始终有违罪刑法定原则。

如前所述，现行刑法对贪污受贿犯罪设置了极其严厉的法定刑。如果严格按照法律的规定，绝大部分贪污受贿犯罪的犯罪人必将面临严苛的刑罚。在《刑法修正案（九）》生效以前，数额10万元以上，按照刑法规定就应当适用10年以上有期徒刑、无期徒刑，情节特别严重，处死刑，显然这种立法早已与社会大转型时代的中国发展不符。司法实践中贪污受贿数额大多远远高于刑法设置的数额标准，如果全部按照刑法规定予以量刑，势必要对大多数犯罪人处以严厉的刑罚。而少杀、慎杀的死刑政策又绝对不允许司法机关大量适用死刑。这种矛盾使得司法实践中对于1997年刑法贪污受贿量刑规定的条款早已被架空，实践中入罪门槛、量刑幅度突破法律规定的操作成为常态。《刑法修正案（九）》对于贪污受贿犯罪刑罚的修改不过是对多年司法实践中惯用做法给予法律上的依据。虽然这是司法中的无奈之举，但是这种定罪上的恣意扩张与量刑上的轻易放纵导致的后果是，刑法权威性丧失，个案公正无法得到保证。

（三）贿赂犯罪司法实践陷入“司法教条”与“司法能动”两极分化

由于贿赂犯罪立法“厉而不严”的立法模式，直接导致了贿赂犯罪司法实践陷入“司法教条”与“司法能动”两级徘徊。《刑法修正案（九）》生效前，贪污罪、受贿罪均以数额作为主要的量刑依据，犯罪情节在司法实践中往往忽略不计。由于刑法确立的数额标准已经远远落后于司法实践的要求，司法机关在实践中要么严格按照刑法的规定进行处罚，无视通货膨胀等因素，对不同时期受贿数额相同的案件作出相同的处罚，从而陷入司法教条；要么忽略刑法的规定，突破数额标准，按照自己的理解作出裁决，导致不同地区相同受贿数额的案件判罚结果大相径庭，这种“司法教条”与“司法能动”是“计赃论罪”模式的必然结果。《刑法修正案（九）》生效后，将情节提升至与数额同等的地位，确立了“数额+情节”的定罪量刑标准，后续的司法解释也对贪污受贿犯罪的数额和情节予以了明确。这样的立法设计看似能够解决《刑法修正案（九）》生效前贿赂犯罪司法实践“司法教条”与“司法能动”两级化的问题，但是在笔者看来，这种确定数额的立法模式，无法从根本上解决这一问题，当这一数额再一次不符合社会发展需要时，“司法教条”与“司法能动”两级化的问题会再次凸显。

四、我国贿赂犯罪刑事立法之完善

《刑法修正案（九）》并未解决我国贿赂犯罪刑法的结构缺陷，与《公约》不能完全对接，无法充分体现针对贿赂犯罪“零容忍”的刑事政策，从长远看亦不能解决司法实践中关于贿赂犯罪刑事立法适用的困境，贿赂犯罪的立法仍然面临定罪不足、量刑过剩的问题。鉴此，在全面评估我国现行贿赂犯罪的刑事立法与司法现状的基础之上，笔者对于我国贿赂犯罪刑事立法的完善方案提出如下建议：

（一）分立贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准

纵观我国刑法关于贪污受贿犯罪的规定，除1979年刑法对贪污罪、受贿罪采取独立的定罪量刑标准以外，立法和司法解释均采取贪贿同刑的一元定罪量刑模式，《刑法修正案（九）》同样沿用了这种定罪量刑模式。笔者认为，贪贿同刑的一元定罪量刑模式不能充分区分贪污罪与受贿罪不同的不法与责任，不能反映贪污罪受贿罪在社会危害性方面的不同，对当下受贿罪与贪污罪发展变迁没有充分考量。鉴此，有必要在未来修改刑法时沿用1979年刑法的立法模式分立贪污罪与受贿罪。从社会危害性角度出发，鉴于受贿罪已然代替贪污罪成为最为突出最为严重的腐败犯罪，受贿罪的定罪量刑标准应严厉于贪污罪。

第一，受贿罪与贪污罪所侵犯法益不同。关于受贿罪所侵犯的法益，一直存在两种立场，一种是起源于罗马法立场的职务行为的不可收买性。根据这一立场，不论公务人员实施的职务行为是否正当，只要公务员要求、约定、收受了与职务行为对价的不正当报酬，即构成受贿罪。起源于日耳曼法的立场是，受贿罪保护的法益是职务行为的纯洁性或者公正性。根据这一立场，只有公务员实施违法或者不正当职务行为，基于上述行为要求、约定、收受不正当报酬的，才构成受贿罪。[10]我国刑法学界对于受贿罪侵犯何种法益的争议由来已久，主要有职务行为的不可收买性与职务行为的廉洁性两种观点。笔者倾向于不可收买性。廉洁性说本身是指职务行为的廉洁性还是公务人员本身的廉洁性无法判断，而这两种不同的界定会对受贿罪的构成要件产生不同的解释结论。采取不可收买性说不会对受贿罪的构成要件产生不同解释，并且能够准确反映受贿罪“权钱交易”的实质，与《公约》关于受贿犯罪的表述一致。与受贿罪不同，刑法设立贪污罪旨在保护公共财产，从这一层面上分析，贪污罪所保护的法益主要是财产法益，其次才是职务行为的廉洁性。这也是1979年刑法将贪污罪规定在侵犯财产犯罪一章中的原因。1997年刑法为突出对贪污贿赂犯罪的惩治，将其规定为独立的一类犯罪在刑法分则中加以规定。不过即便刑法作如此规定，贪污犯罪主要侵犯的法益是财产，并不属于对国家法益的犯罪，而贿赂犯罪侵犯的是职务行为的不可收买性，属于对国家法益的犯罪。

第二，数额标准在两罪的社会危害性评价方面所起的作用完全不同。如前所述，贪污罪所保护的法益主要是财产法益，其次才是职务行为的廉洁性，那么数额标准在贪污罪的社会危害性评价体系中就占有重要的比重，可以说数额是贪污罪社会危害性的集中体现。对于受贿罪，其所侵犯的法益为职务行为的不可收买性，那么受贿所得数额仅能作为评价受贿罪社会危害性的部分指标，其犯罪情节以及不正当行使公权力所造成的后果才是评价其社会危害性的主要标准。从这一点分析，受贿罪的定罪量刑标准应严于贪污罪。详言之，从社会危害性角度分析，贪污罪起点数额应高于受贿罪，相同数额等级内的贪污罪的量刑档次应低于受贿罪。[11]

（二）构建概括数额+情节的定罪量刑标准

我国刑法关于贿赂犯罪的立法自古以来多采取“计赃论罪”的模式。1997年刑法同样采取了这种立法模式，绝对的数额标准对严厉打击贿赂犯罪，最大限度保证个案公平起到了积极的作用。不过绝对的数额标准往往在适用一段时间后就会不合时宜，导致司法教条与司法能动的司法逻辑思维两级化的出现。《刑法修正案（九）》出台之时，对于贪污罪、受贿罪并未规定具体数额标准，而是采取了概括性数额的规定模式，即数额较大、数额巨大以及数额特别巨大并规定了与之相对应的情节。在《刑法修正案（九）》出台后，学界大多呼吁“两高”出台司法解释明确数额标准，2016年“两高”颁布司法解释，出台了明确的数额标准，提高了1997年刑法关于贪污受贿犯罪的数额，结束了贪污受贿犯罪长达半年之久无统一定罪量刑标准的局面。但是，这种提高数额标准的做法，不过是将过去贪污受贿犯罪定罪量刑标准过于显性的不合理标准予以隐形处理，随着社会的不断变化发展，2016年确立的数额标准也会慢慢地不合时宜。再者由司法解释承担刑事立法职能，久之必然导致刑法被架空。

鉴此，数额属于贪污受贿犯罪定罪量刑标准的重要内容，刑法应当对贪污受贿犯罪承担起这一立法职能，在刑法典中以法条的形式对于贪污罪、受贿罪的数额标准予以规定，从刑法确定性与适用性角度分析，数额宜采取概括数额的规定模式。从贪污罪、受贿罪所侵犯的法益考虑，概括数额的具体标准宜为犯罪时上年度全国城镇居民人均可支配收入，综合考虑货币购买力、居民消费指数、通货膨胀等因素确定相应的倍数。

（三）审慎适用死刑立即执行与终身监禁

我国刑法对于贪污受贿犯罪设置的最高刑为死刑立即执行。不过据笔者掌握的资料来看，自2007年“郑筱萸案”后，我国并未出现对重特大贪污受贿犯罪的省部级高官判处死刑立即执行的案例。作为非暴力犯罪，贪污受贿犯罪死刑的设置本来就一直被学界所诟病，不过现阶段综合民意等各方面因素，无法立即废除贪污受贿犯罪的死刑，所以在司法实践中贪污受贿犯罪的死刑立即执行长期处于备而不用的状态，所以《刑法修正案（九）》对贪污受贿犯罪增加了终身监禁的规定。

关于终身监禁制度适用，绝大多数学者认为针对两种贪污受贿的犯罪人：第一种是本应判处死刑立即执行的犯罪人，第二种依法可以选择适量的原本应当单纯判处死刑缓期执行的犯罪人终身监禁。[12]笔者认为，上述观点值得商榷。第一，从立法原意分析，终身监禁的设置旨在减少贪污受贿犯罪死刑立即执行的实际适用率，并未侵占普通死刑缓期执行的适用空间。第二，从法律性质上分析，终身监禁作为介于死缓与无期徒刑之间的特殊刑罚措施，并没有改变原来的死缓执行制度。第三，终身监禁制度本身存在着一定的缺陷，是否人道、是否违背刑罚教育的价值观等都值得探讨，在我国现阶段废除贪污受贿犯罪的死刑国情条件与民众支持度都不成熟的情形下，终身监禁作为暂时的过渡措施，适用必须被控制在严格的范围内，应当仅限于极少数确实无法矫正的严重贪污受贿的犯罪人。笔者对于终身监禁的设立持保留意见，不主张扩大适用，不过在立法已经规定终身监禁的情况下，应从限制的角度考虑终身监禁的适用，即仅限于刑法第382条、刑法第385条贪污受贿犯罪以及依照刑法第382条、第385条处理的犯罪。

关于终身监禁，目前多数论者认为其应作为死刑替代的措施应扩展至其他犯罪。笔者对此持保留态度，在现行刑法体系下终身监禁的规定确有其必要性，但即使再次修改刑事立法时，终身监禁也只能作为贪污受贿犯罪死刑立法废止前的过渡措施，因为终身监禁自身存在不可避免的缺陷，如片面强调报应和惩罚，不利于刑罚预防、矫正目的的实现，存在残酷性等种种问题，所以适用范围仅限于极少数重特大贪污受贿犯罪的犯罪人，不宜扩展至更多犯罪。在贪污受贿犯罪死刑废止以后，终身监禁也就失去了存在的价值。