史艺婕

（中南财经政法大学 湖北武汉 430073）

“在任何一个地区，当人民希望了解某事而得不到官方答复时，谣言便会甚嚣尘上”［1］，谣言的存在由来已久。现在网络时代，自媒体的发展更使得谣言从传播内容与途径上发生质的变化。2014年以前，刑法中往往适用编造、故意传播虚假恐怖信息罪以及寻衅滋事罪对制造、传播相关谣言的行为进行规制。其在具体的司法适用中的缺陷显而易见，一方面，对除恐怖信息外的虚假信息缺少刑事规制。另一方面，对于寻衅滋事罪的滥用更会导致对刑法明确性的损害。因此《刑法修正案（九）》中新增加编造、故意传播虚假信息罪能够实现对制造、传播虚假信息行为的有效规制。但自从《刑法修正案（九）》颁布后，却一直没有相关司法解释出台，这也导致了在司法实践的适用过程中产生了诸多争议。

2020 年爆发了席卷全球的新型冠状病毒肺炎疫情，疫情深刻的影响了每个中国百姓的生活。疫情爆发期间，人们的恐惧心理与相关信息的不及时公布，导致谣言散布。谣言的广泛传播会造成群体性恐慌，甚至引发社会混乱。因此在这一时期，司法机关、行政机关均倾向于使用行政、刑事手段实现稳定社会秩序的目的。而在缺乏相关司法解释的情况下，具体适用编造、故意传播虚假信息罪时，应当如何把握罪与非罪的界限？又如何实现维护社会秩序与保护公民言论自由的平衡？

学者们针对这一话题展开了热烈的讨论。一些学者从对法律条文修订的角度，提出要想明确本罪的适用范围，应当同时取消编造、故意传播虚假恐怖信息的设置，同时将“虚假的险情、疫情、警情、灾情”改为一般性的“虚假信息”。同样也有学者从司法适用立场，研究“扰乱社会秩序”的认定以及行为人主观方面的明知程度等。在立法上扩展“虚假信息”的范围可能会加剧维护社会秩序与保护公民言论自由的紧张关系。已有的编造、故意传播虚假恐怖信息罪也具有其独立设置的的意义与价值。相较而言，从立法的角度主张对本罪进行修改的学者多，而从司法的角度完善本罪具体适用标准的学者少。因此，本文着重研究本罪的司法适用，以疫情为背景，结合相关司法解释对其中编造、故意传播虚假疫情信息行为的司法认定问题进行分析，并提出相对清晰的司法认定标准。

一、关于“虚假信息”范围

（一）“虚假信息”的解释方法：缩小解释

要将“谣言”与“虚假信息”相区分。谣言是民间常用的通俗用语。根据现代汉语词典的解释，谣言可以被理解为没有事实基础的消息［2］。《荀子·大略》中就曾提及：“流丸止于瓯臾，流言止于智者。”虚假信息则为法律用语。不论是《解释》还是《刑法修正案（九）》中，均使用虚假信息一词来代替谣言的使用。两者之间看似可以等价使用，但在具体含义上则存在一定差别。虚假信息的范围广于谣言。虚假信息中虚假二字作为定语修饰信息。根据中华汉语字典的解释“虚”可以解释为空的、不真实的；“假”则同样可以理解为不真实的。因此，虚假信息可以被理解为没有事实基础或者与事实基础之间存在一定差异的不真实的信息。将两者的含义进行对比，可以发现，虚假信息的范围广于谣言。

从保护法益的角度，应当对“虚假信息”的含义进行缩小解释。构成要件可以区分为记叙的构成要件要素以及规范的构成要件要素。规范的构成要件要素，是指“需要填充的构成要件要素，即法官仅仅根据法规的记述还不能确定，只有进一步就具体的事实关系进行判断与评价才能确定的要素［3］。“虚假信息”便属于规范的构成要件要素，对其符合性的判断必须由法官结合具体的信息内容加以确定。“虚假信息”自身含义范围较广，因此在对其进行解释时有必要遵循法益保护的原则进行一定程度的缩小解释。

对“虚假信息”认定也应当限定为那些可能会对社会公共秩序造成破坏的信息。理论与实践中普遍支持本罪的保护法益为社会公共秩序。“虚假信息”包括没有事实基础的信息以及与事实存在偏差的信息。前者应当全部纳入“虚假信息”的含义范围，而后者则应当结合信息内容进行具体分析，即判断相关信息内容与事实存在的偏差程度以及存在的偏差是否会导致对于其他人对于事实基础产生“质”的错误认识。相关案例，如L医生在工作中察觉病人的检测报告中MAPMI检测结果中显示SARS冠装病毒置信度阳性指标。他便在大学同学的微信群中发布“确诊了7例SARS”的信息。随后证实该病人确实感染肺炎，但不属于SARS，而是同为冠状病毒科的新型冠状病毒。L医生发布的信息为7 例病人确诊SRAS，但事实上却是7 例病人被确诊新型冠状病毒。L 医生所传播信息与事实之间存在偏差在于对7例病人的疾病性质判断错误。但经科学证明，SARS与新型冠状病毒之间同为呼吸系统疾病，且均具有传染性，可以在人与人之间进行传播。L医生所发布信息于事实之间的偏差不会影响一般人对于事实本身性质的认识，因此不应当认定其发布的信息为本罪中所称虚假信息。

（二）“虚假”的判断标准：以类型人为标准

“假亦真时真亦假”，在判断信息是否为虚假时应当采取怎样的标准至关重要。主观说认为对于“虚假”的判断应当以行为人的主观认知为标准，即采取行为人的标准。客观说则相反，主张对于“虚假”的判断应当以客观事实为标准，即采取一般人的标准［4］。折中说则综合行为人的标准与一般人的标准，提出与行为人类似的一般人标准，也可以称为类型人标准说。对于类型人的理解，意大利帕多瓦尼教授提出，所谓的类型人是指同样条件中活动的有意识的、谨慎小心的人［5］。

行为人标准说存在的不足之处，在于以行为人为标准过于重视其自身的主观认知，除非在行为时自我表达出来，否则很难从客观加以判断。另外，行为人的内心意思随意性较大，很可能出现前后矛盾、相互冲突。更为重要的是，以行为人的内向想法为标准判断客观构成要件，使得对犯罪的认定走上了主观主义的牢笼，最终会导致行为人因其思想而定罪的荒诞结果。一般人的标准说与行为人标准说相对，其主张以一般人的认知为判断构成要件事实的标准。一般人标准说的合理之处在于，其以社会上一般人的预见能力为标准，使得标准较为统一［6］。从概率的角度分析，一般人的认识往往能够与客观事实本身保持一致。但一般人标准说同样存在缺陷，其忽略了不同群体由于社会分工所导致的对专业领域的认知差异。古时韩愈就曾提到“闻道有先后，术业有专攻”，步入现代社会后社会分工进一步深化了不同领域的群体在认知上的差异。实际中，行为人对“虚假”信息的认知能力既可能低于一般人的标准，更可能高于一般人的标准。除此之外，对于抽象的一般人标准如何确定同样存在困难。因此，相较而言笔者认为类型人标准说更为合理。其既尊重了不同群体认知的差异，同样避免了主观说与客观说的弊端。从行为人的预见可能性角度分析，类型人标准说也更为合理。以医学领域为例，一般人其往往通过大量的人传人事实或者官方的消息证实才能对“某传染病存在”等类似消息的真实性产生正确判断。而医生群体，其通过专业的医学诊疗，便可以对“某传染病存在”等类似信息的真实性产生正确认识。此时医生发布“某传染病出现”的信息，如果根据一般人的标准，便会认为医生所发布的信息为“虚假信息”。而如果根据类型人的标准，则可以认定医生所发布的信息不符合“虚假”的判断标准，不属于虚假信息。

（三）虚假信息与相关概念的区分：虚假恐怖信息

在《刑法修正案（九）》公布之前，仅对涉及侵犯社会法益、国家法益的编造、故意传播虚假恐怖信息罪予以刑法规制。根据《刑法》第290 条之一的规定，虚假恐怖信息“是指编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息。”由于其规制范围过于狭窄，最高法通过司法解释的方式进一步扩张对“虚假恐怖信息”解释，以实现对公共安全具有具体危险的虚假信息的规制。《虚假恐怖信息罪解释》中对虚假恐怖信息解释为“以发生爆炸威胁、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的实践为内容，可能引起社会恐慌或者公共安全危机的不真实信息”《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的解释中》更是明确的将“突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息”作为虚假恐怖信息予以处置。上述对“虚假恐怖信息”的扩大解释，符合司法实践中打击相关犯罪的需求，在实践中也起到了较好的效果。《刑法修正案（九）》中增设编造、故意传播虚假信息罪，其对编造、故意传播虚假的险情、疫情、灾情、警情信息的行为予以刑事规制。显然两个罪名之间，针对威胁公众安全的重大疫情、灾情等虚假信息之间发生了刑法适用上的冲突。那么在司法实践中应当如何选择适用？

有学者提出编造、故意传播虚假信息罪中的虚假的“险情、疫情、警情、灾情”应当被理解为排除了虚假恐怖信息后的“险情、疫情、警情、灾情”［7］。也有学者认为“对于编造、故意传播虚假的‘重大灾情、重大疫情的行为’，不能认定为编造、故意传播虚假恐怖信息罪，只能认定故意传播虚假信息罪。”［3］1060同样有学者主张，当一行为同时触犯两罪名时，可以适用想象竞合，最终择一重处。

上述第一种观点实际上认为“重大灾情、疫情”与“灾情、疫情”的区别在于“恐怖性”。具有“恐怖性”的关于灾情、疫情的虚假信息将被认定为“虚假恐怖信息”，反之则认定为“虚假信息”。此种观点的缺陷在于“恐怖性”如何进行确定。如果将“恐怖性”理解为令人感到恐怖，一方面难以进行客观判断，另一方面即便轻微的灾情、疫情信息也能会给公众造成恐慌。因此第一种观点在实际判断中将会存在困难。上文第三种观点则主张可以适用想象竞合，择一重处。但是“编造、故意传播虚假恐怖信息罪的法定刑要明显高于编造、传播虚假信息罪，按照从重处断原则，容易造成编造、传播虚假信息罪的部分虚置。”［8］第三种观点主张两法条之间存在法条竞合的关系，但是两罪名之间呈现的是交叉关系而非包含于被包含的关系，因此同样不能认定为法条竞合。相较而言，笔者更支持第二种观点，即对于编造、故意传播虚假的重大灾情、疫情的行为认定为编造、故意传播虚假信息罪，而不适用《恐怖信息案件解释》以及《妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害解释》的规定。司法解释仅仅是对法律条文的官方解读，根据罪刑法定的要求并不能超过法律条文自身所能涵盖的范围，其效力位阶自然低于法律。因此当新修订的法律条文与原有的司法解释发生冲突时，应当适用新修订的编造、故意传播虚假信息罪。

二、对编造、传播行为的认定

（一）“编造”与“传播”行为的关系

“编造”是指捏造或者虚构，其既可以是在对无任何事实基础之上的凭空捏造，也可以是有相应事实基础之上的篡改、扭曲。“传播”则是指借助某种媒介方式将虚假信息广泛地向不确定人群或者多数人传送、散布，也就是向不确定人群或者多数人散布虚构信息的行为［9］。

在“编造”与“传播”行为的关系上，理论界形成了不同的观点。第一种观点主张“编造”与“传播”之间是“或”的关系。基于此种观点，学者提出“对编造、传播类虚假信息犯罪来说，不管是编造行为还是传播行为，都是刑法规制的重点。”［10］第二种观点则认为“编造”与“传播”之间是“并”的关系。基于此种观点，学者主张编造、故意传播虚假信息罪包括在信息网络或者其他媒体上传播以及明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播的两种行为模式［3］1060。支持第一种观点的学者提出，在全媒体时代，虚假信息的编造者与传播者之间往往不具有同一性，而编造行为与传播行为都可能造成严重的社会危害。因此单纯的编造行为也应当作为本罪的行为方式而加以规制［10］9。支持第二种观点的学者则主张，编造与传播行为中，仅“传播”这一行为能够对法益造成损害。单纯的编造行为并不能造成“严重扰乱社会秩序”的后果。

笔者支持第二种观点，即认为本罪包括编造、故意传播两种行为模式。第一种观点提出虚假信息在传播中编造者与传播者的分离，问题在于“编造者”如果不将虚假信息传递给相关行为人，“传播者”又如何获得相关信息？如果认为传播行为既包括不特定对象，也包括特定对象。那么“编造者”的行为则可以理解为编造并传播。如果将传播行为限定为针对不特定对象，“编造者”有意将相关虚假信息传递给特定的“传播者”并希望或者放任“传播者”进行传播的行为，可以认定为传播行为共犯。反之，如果“编造者”本身将相关虚假信息传递给特定的“传播者”，但对于相关信息受到“传播者”进一步传播没有认知可能，则不应当对“编造者”予以处置。

第二种观点相对具有合理性，因为单纯编造的行为不可能对“社会秩序”造成损害。例如行为人将捏造的某年某月某日将会发生严重传染病的信息誊写在纸上，并且将纸条在柜子中锁好。行为人捏造严重传染病的行为同样可以被评价“编造”，但是其行为不会造成法益的侵害、不会对社会秩序造成威胁，因而也不能作为犯罪行为加以处置。

（二）“传播”行为的对象

“传播”行为是否针对特定对象在理论上存有争议。主要形成以下三种观点，第一种观点主张“传播”行为可以针对特定对象，但是需要排除特定的少数人。第二种观点主张“传播”行为不针对特定对象，而仅限于不特定对象。第三种观点则提出“传播”行为的对象与特定要素无关，重点在于是否构成多数人。上述第一种观点的合理性在于排除了特定的少数人。对特定少数人传播虚假信息的行为，该虚假信息可能影响的范围有限，不可能对社会公共秩序造成严重的破坏。第二种观点，注重传播行为的随机性，虚假信息针对不特定对象的传播导致信息进一步扩散的可能性增大。第三种观点，则重视传播的广度，将“传播”行为的对象认定为多数人，既包括特定的多数人也包括不特定的多数人。

笔者支持第二种观点，认为“传播”行为的对象应当指不特定或者多数的人。第二中观点注重了“传播”行为对象的不特定性，却忽略了特定的多数人。对于特定多数人传播虚假信息的行为同样会导致信息的扩大传播，从而造成严重影响社会秩序的危害后果。例如传播同样的虚假信息，对于特定的1000 人传播相较于对不特定的10 人传播可能造成的社会危害更大。第三种观点，重视了“传播”行为对象的数量，但却忽略了针对不特定少数人的传播也可能导致虚假信息的进一步扩大。行为对象体现着法律所保护的特定利益即法益。本罪所保护的是社会公共秩序，法益中强调社会秩序的“公众”属性。因此对于“传播”行为对象的理解也应当与对“公众”的理解保持一致，即以不特定或者多数人为对象。

三、对“严重扰乱社会秩序”的限定

从传播学的角度分析，网络上的虚假信息是一种群体选择，反映的是群体共识和社会焦虑，是特定时期和社会背景下公众的社会心态所导致的必然结果［11］。因此虚假信息的产生与传播具有特定的社会、历史背景。从个人言论的表达上看，公民并非抽象的具有理性的主体，其在表达、描述某些事件中难免带有主观倾向性。一些情况下，这些主观倾向性就会导致言论的表达与事实发生偏差。但是“如果将行为人编造或故意在信息网络或者其他媒体上传播信息的真伪以及虚假程度，作为判断扰乱社会秩序严重性的依据，显然是一种无视社会发展状况和网络谣言产生机理的选择，欠缺合理性和合宪性。”［12］而《刑法》第291条对于“严重扰乱社会秩序”作为危害结果的规定，体现了对言论自由的保护。因此，编造、故意传播虚假信息的行为本身如果对社会秩序不产生严重影响，则不能作为犯罪加以论处。在司法实践中，“严重扰乱社会秩序”对于相关行为罪与非罪的判断至关重要。

在《刑法修正案（九）》设置该罪名后，一直没有出台该罪的相关司法解释，导致司法实践中对于“严重扰乱社会秩序”的判断标准混乱。

案例一：以影响疫情防控工作为标准。因酒后出现呕吐、咳嗽症状到医院就诊，因不满治疗方案，谎称近期曾在疫区武汉居住一周，致使卫生医疗部门立即采取应急措施，将黄某某医学隔离，对黄某某经过场所关闭并进行消毒处理。调查核实期间，黄某某仍谎称从武汉回来，直至公安机关查实后排除黄某某到过武汉。法院认定黄某某编造新冠状肺炎信息，扰乱社会秩序，严重影响疫情防控工作①。

案例二：以消耗社会公共资源为标准。赵某某使用“鞍山交警小龙”的微信，在其朋友圈冒充警察编造并发布了由其带队封闭鞍山所有高速公路口、全城封路的虚假疫情信息。市民向鞍山市8890 政务便民服务平台、鞍山市公安局110 接警中心、鞍山市公安局交警支队等部门拨打电话询问相关情况。法院认定其编造、故意传播虚假封路信息的行为，导致在疫情防控期间内大量社会公共资源被损耗，严重扰乱社会秩序②。

案例三：以所传播微信群数量及人数为标准。被告人都某因不愿春节期间上班，遂编造盘龙镇，进赛村的出现确诊病例的虚假疫情信息，并将其在微信群中发布（截至目前，该镇无一例确诊病例、也未封路），此信息先后转发至6 个微信群，覆盖253 余人，涉及成员遍布广巴等两市。法院认定其行为引发社会不良影响，严重扰乱疫情防控工作的正常秩序③。

关于“严重扰乱社会秩序”的判断在理论上同样存在较大争议。争议焦点主要集中于以下几点，第一，怎样理解社会公共秩序中公共权力运行与公众生活的两个侧面。第二，怎样认识扰乱社会公共秩序中“现实空间秩序”与“网络空间秩序”之间的关系。第三，严重扰乱社会公共秩序的程度如何把握。

（一）对社会公共秩序中公共权力运行的侧面与公众生活的侧面予以同等重视

首先，应当将法条中所表述的“社会秩序”理解为社会公共秩序。因为编造、故意传播虚假信息罪位于第六章妨害社会管理秩序罪中第291条之一。其相邻罪名包括第291条聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪以及第292 条聚众斗殴罪。通过其所处的体系位置，可以推导出在对“社会秩序”进行理解时，应当将其限缩为社会公共秩序。

其次，在对社会公共秩序进行理解时，应当对其中公共权力的运行侧面与公众生活的侧面予以同等重视。主流观点认为强调社会公共秩序中的公共权力运行的侧面，主张公共秩序是“统治阶级赖以存在的并依靠制定或认可的法律制度、社会公共道德规则、风俗习惯来建立和维持的包括社会生产、经营、管理、生活等方面在内的有条理的正常的社会运行状态。”［13］反对的学者从公众生活的角度提出社会公共秩序必须体现为“公众生活的平稳与安宁”的利益［14］。笔者则主张对于社会公共秩序的理解应当对其公共权力运行的侧面与社会公众生活的侧面予以同等的重视。对于公共秩序而言，公共权力与公民权利都是组成公共秩序的结构性要素。其中公共权力与公民权利这两部分结构则始终处于动态平衡基础上的功能互补关系，即处于对立统一的关系，两者之间既相互制衡又互相统一。在应然层面上，现代政治的秩序应当以个人的权利实现为目标［15］。公共权力的运行通过对规则的制定、违法犯罪行为的惩治保障着稳定的社会秩序。现代法治国家中，公共权力自身的行使同样受到规则的约束。公共权力运行对维护社会管理秩序的追求与社会公众对生活平稳、安宁的需求具有一致性。但是在实际中，即便是身处现代民主社会，公权力的行使也处在绝对优势的地位。公权力的行使，很容易侧重对社会管理秩序的维护，而忽略对公众生活的保障。

具体到编造、故意传播虚假信息罪中对危害结果“严重扰乱社会公共秩序”的解释上，“严重扰乱社会公共秩序”应当表现为对社会管理秩序与公众生活的侵犯。单纯损害政府机关形象或者影响社会管理的行为，尤其是其中损害结果轻微的不应当认定为“严重扰乱社会公共秩序”。例如，案例一中将“对防疫工作的影响”以及案例二中将“消耗公共资源”认定为“严重扰乱社会公共秩序”显然并不合适。其将“社会公共秩序”单纯理解为政府的管理秩序，而忽略了其公众生活的侧面。因此，在具体对“严重扰乱社会公共秩序”的认定中，危害结果应当表现为对社会管理秩序的破坏以及对公众生活的侵犯。即便危害结果主要表现为对社会管理秩序的破坏，但是其必须对公众生活的侵犯具有紧迫的危险，反之亦然。公共秩序维护的最终目的在于保障公众生活的平稳与安宁，因此，本案中单纯影响防疫工作的进行或者消耗公共资源，不能认定为“严重扰乱社会公共秩序”。

（二）扰乱社会公共秩序中“网络空间秩序”必须能够“落地”到“现实空间秩序”

信息网络的发展，对社会与个人生活产生了巨大的冲击。其中社交网络平台的搭建与拓展，更使得以互联网络为基础的社会交往变得便利、快捷。在网络中，每个个体都成为互联网上的一个“节点”。最终，在网络中社会交往促成了网络空间的形成。那么网络空间与现实空间秩序之间又存在何种联系？此种联系如何影响“严重破坏社会秩序”的判断？

理论中形成如下三种观点。第一种观点，如于志刚教授提出“网络谣言冲击的公共场所秩序具有双重维度，‘信息秩序’在‘信息社会’也是一种应当予以关注和保护的特定秩序。”并且主张在对“公共场所秩序严重混乱”的判断中采取双层标准体系。首先，判断网络空间的信息秩序作为是否构成犯罪的标准。其次，判断网络空间秩序与现实空间秩序的互动与贯通以此作为“从严评价”的标准体系和量刑情节体系［16］。第二种观点主张，应当将“严重破坏社会秩序”的判断限定为现实空间中的秩序混乱。只有在网络空间中的秩序混乱最终“落地”到现实空间中，才能够动用刑罚这一最后的手段［17］。第三种观点则认为必须结合现实空间秩序和网络空间秩序［16］140，即只有网络空间秩序与现实空间秩序均受到了严重扰乱，才能认定为“严重扰乱公共秩序”。

第一种观点强调网络空间的独立性，在网络上编造、传播虚假信息的行为侵害最深的是网络空间秩序，因此将其作为认定犯罪性质的标准。但是网络空间秩序形成过程中的每个节点，仍然是现实空间中存在的主体，其所调整的社会关系也是现实中人与人之间的关系。网络的发展只是扩充了人与人之间交往的内容，并未改变其本质。因此可以认为网络空间的独立性具有相对性，尤其在规范的视野中网络空间不足以脱离现实的空间而存在。因此不能将网络空间秩序受到的侵犯单独作为认定编造、传播虚假信息行为的定性标准。第二种观点主张将相关行为对网络空间秩序造成的混乱，最终落实到现实空间秩序中。笔者主张此种观点具有较大的合理性，原因在于网络空间不能脱离现实空间而独立存在，网络上编造、传播虚假信息的行为最终只有表现为对现实空间秩序的破坏时，才能被评价为“严重扰乱社会秩序。”即便根据《诽谤解释》第2 条、第5 条，将信息被点击、浏览、转发次数作为编造、传播虚假信息行为的定罪标准。信息被点击、浏览、转发的次数也不仅仅是网络空间秩序遭受侵害的表征，其更是现实空间秩序发生混乱的表现。上述数据实际上体现了受虚假信息影响可能的社会公众的范围，表现了对社会管理秩序的侵犯。第三中观点与第二种观点看似相近，实际上却有不同。对于只侵犯现实空间秩序，而未对网络空间秩序造成损害的编造、传播虚假信息的行为，依据此种观点不能认定为“严重扰乱社会秩序”。因此综上所述，可以认为“网络空间秩序”是“现实空间秩序”的映射。侵犯“网络空间秩序”的编造、传播虚假信息的行为只有“落实”到“现实空间秩序”中才可能作为“严重扰乱社会秩序”加以论处。

（三）关于严重扰乱社会秩序的具体判定标准

在理论上，关于严重扰乱社会秩序的定量判断，有学者提出本罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪中的“严重扰乱社会秩序”不存在本质区别［18］。基于此种观点，对“严重扰乱社会秩序”的阐述时，有学者选择直接援引最高院《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条中关于“严重扰乱社会秩序”的标准［19］。此种观点忽视了编造、传播虚假信息罪中对“在信息网络或者其他媒体上传播”的规定。此规定体现了本罪与编造、故意传播虚假恐怖罪相区分的地方，在于对网络空间秩序的侵犯。

在实践中，司法机关则倾向于使用“点击浏览次数”“转发数”以及“评论数”等新型定量评价标准。两高于2013年发布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第2条规定，对于利用信息网络诽谤他人的，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上可以被认定为“情节严重”。这一司法解释虽然针对诽谤罪，但在实践中造成了较大的影响。司法实践中对于通过网络编造、故意传播虚假信息行为所造成危害结果的判断，往往也取决于浏览点击、转发以及评论的数量。那么究竟应当如何确定“严重扰乱社会秩序”的定量标准，是否能够单纯以新型的网络技术型量化评价为标准确定“严重扰乱社会秩序”的危害结果。又应当采取怎样的量化标准。

案例三中，该虚假疫情信息在6个微信群中转发，涉及人数153余人。此案中虚假信息波及人数较少，与此类似的疫情期间北京通州区人民检察院提起公诉的刘某某编造、故意传播虚假信息案中虚假疫情信息直接覆盖人员共计2700余人。渭南市临渭区人民检察院提起公诉的王某某编造、故意传播虚假信息案中，虚假疫情信息则覆盖4000余人。司法机关将本案例行为认定符合“严重扰乱社会秩序”的原因很可能是因为涉及人数虽少，但涉及人员分布范围广，该虚假信息可能得到进一步传播的范围大。但是“严重扰乱社会秩序”属于危害结果而不是危险结果，同样本罪也仅仅是实害犯而非危险犯。因此关于本罪危害结果的定量标准考量时应当仅考虑直接涉及、覆盖的人员，而非可能影响的范围。微信群中总人数也仅能作为浏览数判断中的参考，不具有决定性的意义。

具体到司法实践中，对于“严重扰乱社会秩序”标准的判断，笔者主张首先应当进行定量判断，即以行为人所编造、传播虚假信息点击、浏览以及评论的次数为标准。其次应当进行定性的判断，以法官对于虚假信息的虚假程度、转发评论的内容等综合全案来判断该虚假信息是否“严重扰乱社会秩序”。定量判断所依据的是案件事实，而定性判断则却取决于法官因为全案事实而对“严重扰乱社会秩序”产生的内心确信。前者为事实判断，后者为价值判断。前者可以依据司法解释而具有客观统一的判断标准，而后者则赋予法官自由裁量权，结合具体个案对“严重扰乱社会秩序”的危害后果进行判断。其中如何把握“严重扰乱社会秩序”量的标准，则可以借鉴《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第2条的有关规定，“被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百以上。”但是定量标准适用的前提是要符合定性标准的要求，即相关行为扰乱了现实空间的社会秩序。

四、对行为主观方面的认定

本罪的主观方面为故意，如果行为人没有认识到其所转发的消息属于虚假消息，则不能认定其主观方面具有故意。在司法实践中，虚假信息往往通过多人转发最终造成社会秩序的严重混乱。因此，在对多人的转发行为进行认定中，必须注意转发者的主观方面，对于所转发消息的真实性是否有认知。如果转发者对于信息的真实性不产生错误的认知，则不能认定其具有传播虚假信息的故意。

有观点认为编造、故意传播虚假信息罪的罪过形式只包括直接故意，即明知自己在编造或者传播虚假信息会造成严重扰乱社会秩序的危害后果而希望该结果发生的心理态度。但笔者认为此种观点对本罪的罪过形式理解过于狭窄，应当将间接故意包含在内。行为人编造虚假信息的目的可能在于谋取利润或者吸引目光，而不在于扰乱社会秩序。在此种情形下行为人对于严重扰乱社会秩序的结果的意志因素即为放任，而不是希望。

对于故意传播虚假信息行为中的明知程度如何进行确定？此处的“明知”是指明确知道还是包括应当知道。明确知道是指行为人对其所传播的信息的虚假性质有着明确的认知。而应当知道则是指行为人对于其所传播信息的虚假性质没有明确的认知，但是依据其所处状态、所从事的职业以及社会经历等因素，能够推断出其所传播的信息属于虚假信息。笔者主张“明知”中应当包含明确知道以及应当知道。一方面，通说认为“明知”以包含应当知道为惯例而以不包含应当知道为例外［20］。另一方面，基于上文所提及的类型人的判断标准，现代社会不同类型人对特定事实的认知能力存在差异。行为人由于其专业知识，而对某类信息有较高的认识能力，本应当认识到信息的虚假性而进行传播，应当认定其主观方面具有故意。况且如果某知名医学专家转发有关疫情治疗的虚假信息，其行为所造成的社会危害可能会更大。

疫情防控期间，就传播行为的主观方面应当予以严格限定。根据社会失范理论，“当社会为人们提出的安全感目标与达到目标的信息公开的制度手段不配套、不统一时，就会出现使用其他手段追求目标的行为。”［21］疫情防控期间，如果政府对于相关疫情信息不能予以及时公布，公众就会因为相关信息掌握的缺失而产生不安全感。加之互联网的发展、自媒体的发达，公众对于信息掌握缺失的不安全感则会促使虚假信息的产生与传播。相较于编造而言，行为人对于虚假信息的传播行为更易受到疫情期间不安感的影响，且主观恶性往往较小。在《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》中更是明确规定，“对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处。”基于期待可能性的角度，疫情防控期间，对于传播行为的主观方面应当予以严格限定。司法适用中具体则体现为对于“应当知道”的认定，应当结合传播相关信息的动机、其所对疫情发展的了解等信息进行严格限定。

五、结语

疫情防控期间，网络上有关疫情的虚假信息甚嚣尘上。而在疫情爆发前夕或初期，一些在当时看来被认定为虚假的疫情信息，随着科学研究的深入，最终可能被确认并非虚假信息。《刑法修正案（九）》增设编造、故意传播虚假信息罪相关司法解释未及时出台，导致司法实践中对于该罪的认定缺乏统一标准。因此，针对编造、故意传播虚假信息罪的主客观方面的认定问题，应结合疫情防控期间的需要对其定性展开持续研究。以促成相关司法解释的尽快出台。

［注释］：

①资料来源于广东法院发布第四批依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例之三。

②资料来源于辽宁省鞍山市铁西区人民法院（2020）辽0303刑初56号刑事判决书。

③资料来源于四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802刑初52号刑事判决书。