叶勇 胡洪亮

什么是商业秘密？

顾名思义，商业秘密就是能够为其拥有者带来商业利益的秘密信息。商业秘密发挥作用，依赖的是法律赋予其所有者的合法的垄断权利。我们都知道，市场经济建立在竞争的基础上，企业要想在激烈的市场竞争中生存和发展，制胜手段之一是拥有某种排除竞争对手的竞争优势，例如，通过专利权获得一段时间的技术垄断，利用商标权建立起品牌区分优势。商业秘密也具有类似的作用，企业通过商业秘密可以有效地构建起自身的技术壁垒和经营壁垒，在竞争中占据有利地位。商业秘密所带来的巨大利益诱惑，使得有些人不惜铤而走险，采取各种非法手段，甚至商业间谍手段，千方百计获得他人的商业秘密，从而以低成本获得竞争利益。

目前我国已经初步建立起社会主义市场经济体制下的商业秘密保护制度，通过民事、行政、刑法和劳动法等相关法律来提供综合的保护。其中《反不正当竞争法》提供了有关商业秘密保护最重要和最基础的法律规定，其它法律或法规在《反不正当竞争法》的基础上侧重在某些方面提供保护。

《反不正当竞争法》第九条给予商业秘密明确的法律定义：“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”从该定义中，我们不难发现，商业秘密具有以下特殊的权利属性：

首先，商业秘密权利的取得不需要通过国家相关部门事先的审查、登记或者注册，其权利内容及其保护范围，需要在发生纠纷时根据具体个案来确定；

其次，商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，一旦商业秘密公开，其权利即告终止；

最后，商业秘密需要符合法律规定的法定形式，即内容的非公知性，商业价值性以及保密措施。

正是由于没有官方审查途径对商业秘密事先给予确定，在发生商业秘密纠纷时，当事人必须提供足够的证据证明其主张的信息符合商业秘密的法定条件，构成商业秘密权；在此基础上，当事人还需要提供证据证明存在侵犯其商业秘密的行为，因此，相对于其他知识产权权利，商业秘密权利的确定和保护要求更高的专业能力。

近些年来，中国政府采取了各种方法加强商业秘密的保护，不仅修订了《反不正当竞争法》，简化了商业秘密的法定条件，降低了权利人对侵犯商业秘密行为的证明责任，加大了对侵犯商业秘密行为的处罚力度等，而且通过司法政策、宣传等各种途径营造全社会尊重和保护商业秘密的氛围。但是，真正要发挥法律对商业秘密的保护作用，从根本上还是要依靠商业秘密权利人，特别是企业的积极性，和专业法律工作者的努力。权利人的维权动力和专业人员的努力才能真正推动国家对商业秘密的保护落到实处。

商业秘密主要包括技术秘密和经营秘密，限于篇幅原因，本文将主要介绍企业如何通过刑事手段保护自己的技术秘密。

侵犯商业秘密犯罪

对于侵犯企业商业秘密的侵权行为，企业可以依靠民事诉讼、行政投诉等民事和行政救济手段制止侵权行为，获得民事赔偿。对于严重侵犯企业商业秘密的行为，则可以借助刑事手段追究侵权人的刑事责任。然而，由于追究刑事犯罪的证明标准相对于民事诉讼和行政查处而言较高，必须达到排除合理怀疑的程度，并且还需要证明犯罪行为给权利人造成损失数额或者犯罪违法所得数额在50万元以上，因此，对侵犯商业秘密的行为采取刑事诉讼手段并不容易。

相对经营秘密而言，技术秘密更容易获得刑事保护。根据2011-2017年广东法院公开的涉及商业秘密犯罪的刑事案件统计，涉及技术秘密的案件高达94%以上，因此，刑事手段成为企业打击严重侵犯其技术秘密的最重要的方式。本文拟通过一起技术秘密侵权犯罪案件（详细内容请参见（2016）黔刑终593号刑事裁定书），简单介绍企业如何通过刑事手段打击严重侵犯其商业秘密的行为。

案情简介：贵阳时代沃某科技有限公司（以下简称沃某公司）在研发、生产、销售反渗透膜过程中形成了相应的商业秘密，并制定保密制度，与员工签订保密协议，明确对商品供销渠道、客户名单、价格等经营秘密及配方、工艺流程、图纸等技术秘密进行保护。2004年7月份，叶某东、赵某、宋某三人大学毕业后进入沃某公司工作，逐渐掌握了反渗透膜的有关技术、工艺和客户资源等信息。三人均与沃某公司间签有保密协议。2008年至2012年，被告人彭某在为沃某公司供应标签过程中，认识了叶某东等三人，并了解到沃某公司的生产反渗透膜技术在国内处于领先水平，且沃某公司与员工间签了保密協议，对公司的经营信息及技术进行保护。

2010年，被告人彭某、叶某东、赵某和宋某四人共谋成立公司，生产反渗透膜产品，并于2011年4月13日注册成立重庆嘉净源商贸有限公司（以下简称嘉净源公司）。为隐藏身份，叶某东、赵某、宋某以各自岳母的名义分别持股。随后，叶某东、宋某、赵某于2011年1月至5月相继离开沃某公司，并违反保密制度复制该公司涉密资料私自保存。2012年2月，嘉净源公司开始生产销售反渗透膜。被告人在生产中使用了沃某公司PS溶液及配制配方、工艺参数、配制作业流程等技术秘密。经鉴定，被告人与沃某公司生产的反渗透膜所含化学成分含量接近。

截至2013年3月，嘉净源公司生产、销售反渗透膜179176支。结合沃某公司2012年及2013年1月至3月期间各型号反渗透膜销售单支毛利鉴定，经计算得出被告人侵犯沃某公司商业秘密所造成的经济损失为375.468万元。

本案中被害单位采取了如下证据证明犯罪构成要件：

1.被害人商业秘密权利证明

非公知性：通过委托司法鉴定机构对被害人主张的PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业流程，以及专用设备中刮膜机图及履膜机图样进行鉴定，认定上述技术信息在公知渠道及其销售产品中均很难获取。被告方面虽然提供了一些公开的论文，但法院认为，上述专业论文只是公开介绍相关原理，并未公开与沃某公司一致的PS溶液配制配方、工艺参数及配制作业的具体流程，不能证明上述技术信息是公知技术。

商业价值：沃某公司运用其技术信息生产的反渗透膜已经在市场上销售，为公司带来经济利益，有相关的销售统计和司法鉴定。

保密措施：沃某公司制定了一系列保密措施，与员工签订相应的保密协议，明确了其技术信息、经营信息的保护范围、期限、具体的步骤，明晰了员工的保密义务。

2. 行为人实施侵犯商业秘密行为的证明

叶某东、赵某、宋某作为沃某公司员工，实际接触了被害人商业秘密：叶某东原系沃某公司的西南区销售经理，从该公司电脑系统复制客户信息，并连同供应商资料、价格信息等其他涉密资料私自保存，嘉净源公司成立之后，在经营过程中，使用了叶某东提供的相关经营信息；赵某和宋某原系沃某公司的工艺研究工程师和电气工程师，熟悉和了解与反渗透膜有关的工艺、材料、设备、流程等相关技术信息。案发后也从被告人电脑中查获部分生产线图纸等。

3.被害人实际损失的证明

由于涉案商业秘密并未因侵权行为而为公众所知悉，故法院没有采用受害单位的研发投入数额确定赔偿数额，而是根据《司法会计鉴定报告》中关于被害单位相应期间产品销售毛利，乘以被告生产销售的数量，作为被害单位损失数额。最终认定被告人的行为构成侵犯商业秘密罪。

从上述证明过程中不难看出，虽然在案发之后，需要进行一些司法鉴定和刑事取证等取证工作，但是，大量的基础工作却是被害单位案发前所做的日常保密措施等证据。

企业保护商业秘密的法律建议

商业秘密的三个法定条件中，非公知性和商业价值性，属于商业秘密自身属性或自然发展的结果，不受人为外在的行动影响，因此，企业要保护自己的商业秘密，更应当关注平时采取保密措施和保存必要的保密措施的证据。

首先，保密措施必须是公开的，要告诉能够接触到保密信息的人，比如单位员工，或者其他合作单位及人员等，企业哪些信息内容属于商业秘密，要求能够接触保密信息的人承担保密责任，这种保密责任不仅仅是口头告知，还必须通过固定的证据保留下来，例如与接触保密信息的员工签署书面保密协议，或者在企业内部制定和通过保密制度，对员工进行保密培训，形成书面保密培训记录等。不仅员工在职期间需要遵守保密规定，对于掌握商业秘密的企业高级管理人员和高级技术人员，还可以与其签订相关的竞业限制协议，限制其在离职或者跳槽后一段时间内到相竞争的企业就职，避免泄露商业秘密。当然，签署竞业限制协议并不是越多越好，真正的商业秘密必须限制能够接触的人员范围，员工普遍签署竞业限制协议反而说明没有采取必要的保密措施。

商业活动中，员工跳槽是经常发生的事情，而这确实是商业秘密保护的难点，因为它涉及两个问题：一是技术创新，保护商业秘密；二是员工劳动权利的保护。劳动者有劳动的权利，技术人员也要生活，跳槽以后依靠自己的技术经验来维持生活。如果商业秘密保存在员工的头脑里的话，在实际行动中就很难查获到保存有商业秘密的载体，如光盘、图纸，在这种情况下证明员工在企业接触过哪些具体的商业秘密就非常重要了，只有这样，才能通过“接触加相似”的证明方式来证明员工跳槽以后生产销售的产品利用了原来企业的商业秘密。

其次，对于涉密的信息加注秘密标志也是很重要的保密措施，一方面可以证明信息的权属，另一方面也是显著的保密措施之一。

其三，保密措施要适当，不需要万无一失，比如电脑专人专用、设置密码，采取物理隔离措施避免保存有商业秘密的电脑与外部网络连接；或者车间不能随便进出，设置门卡限制进入车间的人员范围；或者对生产工艺流程等采取分段隔离的方式等。保密措施不是说一定是天衣无缝，任何措施的采用都需要成本投入，而且绝对的保密也是不存在的，但只要采取了跟商业秘密价值相匹配的保护措施就能够获得法律的支持和保护。具体保护措施可以与专业律师探讨研究，确保获得符合法律规定，将来在发生争议时才能够获得法院的支持。

总而言之，企业保护商业秘密，一定要有与市场价值相匹配的保护措施，有保护的意愿、有具体的措施，并且行為适当，才能真正保护到企业最重要的智慧财产商业秘密。

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