刘卫

一、引言

在我国新型冠状病毒肺炎（以下简称“新冠肺炎”）疫情的防控工作中，关于患者传播“新冠肺炎”、瞒报感染事实致使他人受二次感染等事件屡见报端，如福建晋江某男子恶意谎报返程地点参加千人宴致4000余人隔离观察、天津宝坻区某顾客在不知自身患病情况下于百货大楼购物而传染多人等。一些案例中的传染者主观存在故意，一些则是过失；有的是面向不特定的多数人传播，有的仅面对特定的人传播。实务中，涉嫌妨害传染病防治犯罪的案例复杂多样，而刑事立法上存在着一定的缺陷，相关条款的构成要件比较模糊，不能完全规制所有妨害传染病防治的行为。本文在检讨我国妨害传染病防治相关犯罪的立法和司法解释的基础上，建议适当借鉴国外相关立法先进经验，并结合我国实际国情进一步完善该罪名适用的相关规定。

二、我国立法与司法上的缺陷

（一）立法上的不足

1.适用范围仅限于甲类传染病。

《中华人民共和国传染病防治法》（以下简作《传染病防治法》）对传染病种类的分类影响妨害传染病防治罪的定罪范围。该法将传染病分为三类：甲类传染病的鼠疫、霍乱；乙类传染病的新型冠状病毒感染的肺炎、传染性非典型肺炎（以下简称“非典肺炎”）、艾滋病等；丙类传染病的流行性感冒、流行性腮腺炎、风疹等。①根据《中华人民共和国刑法》（以下简作《刑法》）第三百三十条之规定，妨害传染病防治罪仅限于评价有关传播甲类传染病的行为，故从学理上说，无论是当年的非典型性肺炎，还是近期的“新冠肺炎”都不能适用该罪名。

此次“新冠肺炎”疫情暴发后，国家卫健委对本应作为乙类传染病的“新冠肺炎”采取达到甲类传染病标准的疫情防控措施。然而，临时的行政行为不应当影响刑法的适用。刑法作为普通人的行动准则应严格遵守罪刑法定原则，不能随意变通。因此，“新冠肺炎”的传播行为在法理上并不能以“妨害传染病防治罪”来规制。

“传染病”本身是一个随着科技和卫生水平的进步而不断发展的动态概念。由于现代医学技术的不断发展，甲类传染病中的鼠疫和霍乱已经很难造成大规模的疫情，渐渐淡出了人们的视线，反倒是新型突发性传染病所带来的后果值得我们警惕。现行法律将甲类传染病限制在特定种类之中，并以此作为“妨害传染病防治罪”名适用的范围，却无法满足特殊时期的应急性需求，不利于发挥刑法一般预防与特殊预防的作用。此外，该罪作为行政犯，应实现行政法规与刑事法律的法秩序统一来确保法律体系的协调。

2.行为构成要件过于模糊。

该罪名所规定的适用行为构成要件较简单，无法适应法的现代性要求。该条前三款所针对的是具有传染病防控义务的单位和个人，第四款则是对一切妨害传染病防治行为的兜底性规定。恰好问题最为突出的就是第四款——其作为兜底性条款，但是构成要件却极为模糊，未对传播者的行为、主观态度等要素作出详细规定和分类。因此，导致难以对不同类型和不同程度的妨害传染病防治行为进行有效划分并量刑。现实中妨害传染病防治的行为千差万别，所侵害法益的程度和危险性也并不相同。如在此次“新冠肺炎”疫情期间，公民拒绝依照防控要求佩戴口罩的行为与确诊患者恶意向他人传播肺炎的行为，从文义解释的角度均可理解为“拒绝执行预防和控制传染病措施”，但后者的社会危害性和恶劣程度远胜于前者，故将这两者不加区分地施以同样的刑罚明显不合理。此外，该条款也会将一些仅仅触犯行政法规的行为扩张至刑法的规制范围内。因此，该条第四款给予了法官过大的自由裁量权，也会滋生对轻微犯罪量刑过重的情况，故其不明确性不利于保障嫌疑人的合法权益。

（二）司法上的缺陷

针对此次“新冠肺炎”疫情期间所发生的各类妨害传染病防控犯罪，最高人民法院、最高人民检察院等四部门于2020年2月10日发布了适用于在此次“新冠肺炎”疫情期间关于传染病犯罪的司法解释（下文简作《意见》），②该《意见》比较系统地对疫情期间的妨害传染病防治行为作出了详细解释，对维护社会秩序和保障人民生命财产安全起到了重要的作用，但仍存在一定缺陷，其主要体现在以下几方面：

1.罪责刑不协调。

根据《意见》相关规定，其适用范围仅限于关于妨害“新冠肺炎”防治的行为，而依照《传染病防治法》，“新冠肺炎”应被定性为乙类传染病。那么，如果行为人恶意传播“新冠肺炎”，依照该司法解释应定以危险方法危害公共安全罪，其量刑最高可达死刑；而行为人若传播更具有危险性的甲类传染病却适用《刑法》第三百三十条，最高刑期仅为七年。这使得妨害传染病防治行为在同一法律体系中的量刑出现了极度不协调的现象，违背了刑法的罪责刑均衡的基本原则。在“妨害传染病防治罪”名的构成要件较为模糊、规定比较宽泛的情况下，《意见》却决定适用另一个更具有概括性且刑罚更重的罪名来定罪，无疑不当扩大了处罚范围，并且急功近利。[1]

2.对过失犯罪的规定并不合理。

与2003年两高出台的司法解释相比，《意见》只保留了“故意以危险方法危害公共安全”的罪名，删减了“过失以危险方法危害公共安全罪”的适用。如果行为人以过失的心态向公众传播“新冠肺炎”，严重危害公共安全，刑法该作如何评价？按照《意见》的相关规定，该行为应以《刑法》第三百三十条的“妨害传染病防治罪”名来定性，但该罪名所规定的构成要件和“以危险方法危害公共安全罪”名的有着本质的区别。同时，该条文并没有区分故意和过失的行为类型。换言之，从造成同样的危害结果出发，故意妨害与过失妨害的行为定罪与量刑可能一致，但明显，故意妨害的社会危害性更大，因此，不能进行简单的代替。所以该《意见》仍然不能准确评价行为人的过失犯罪行为，并未解决立法上的缺陷。

事实上，关于认定过失妨害传染病防治行为的标准往往是不稳定的。随着科学对疫情的认识和疫情信息的公开，人们对“新冠肺炎”的了解不断深入，在疫情之初便要求公民具有本不可预见的预见可能性是不合理的。人们在疫情出现后的何时才应认定预见可能性，至今并未达成共识。同时，一些被二次传染的患者在潜伏期并无明显的呼吸道或发热症状（无症状患者），此类人在患病后仍处于不知情的状态，也就不存在追究其责任的基础，故认定这类人实施了犯罪行为显然不能让人接受。此外，在疫情防控下违反防疫防控行为的具体标准是什么，如何界定其危害了公共安全的程度，相关法律也未必明确。如在“新冠肺炎”疫情期间，湖南一男子未尽到配合防控工作的义务，隐瞒活动轨迹并在医学隔离的情况下私自逃离回家，致使多人接触并被隔离观察的案例。笔者认为，私自逃离回家的行为未必侵害了多数人生命健康的法益，因此，该男子被司法机关以涉嫌“过失以危险方法危害公共安全罪”立案的决定就值得商榷。

在由最高人民检察院（以下简称“最高检”）发布的《新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》中，四川南充一男子具有类似妨碍疫情防控的的行为，南充公安则以涉嫌“妨害传染病防治罪名”对其进行立案。此案例恰好明确了最高检主张慎用刑罚、合理定罪的态度，也说明只有在行为人违反已知的疫情防控要求并造成危害公共安全的事实的情况下，才能定其“以危险方法危害公共安全罪”的罪名。

三、国外相关立法及其对我国的启示

（一）国外相关规定

20世纪以前，各国通过《卫生法》《检疫法》等行政法规对恶意传播传染病行为进行处罚，但并未普遍动用刑事法律。1969年，世界卫生组织在日内瓦正式颁布了《国际卫生条例》，其内容中规定了鼠疫、霍乱等四种疾病作为国际社会共同的检疫传染病。之后，各国开始根据各自的国情对传染病的防治和管理工作进行法制化完善。随着现代社会城市化进程的不断提升，突发性传染病甚至对于公共安全带来持续性破坏。以此次新冠病毒为例，该病毒传播速度快，存活时间长，且传播范围广泛，由一名恶意传播者的传播行为导致国家耗费大量人力物力对成百上千人进行医学隔离观察，严重影响公众的正常生活。各国渐渐发现，仅对实施传播传染病的行为人施以行政处罚，已不足以起到惩罚犯罪人和警示社会公众的作用，对恶意传播传染病、妨害传染病防治等行为还需要刑罚。因此，诸如日本、法国、德国等国均在原有行政法规的基础上进行完善，将传播传染病的行为纳入刑法规制的范畴之中。

在2003年的“非典肺炎”传播时期，许多国家完善了关于传染病防治的立法，同时，加大对故意传播传染病行为的惩治。新加坡国会在“非典”传播的数周内就通过了《传染病法》修正案，规定任何新加坡人知道或怀疑自己染上了SARS病毒，就必须到收治SARS患者的指定医院进行就诊，除就医外不得出入公共场所，否则可对其处以5000新元的罚款并适用监禁等刑罚，政府必要时可以给不遵守规定的隔离者戴上手铐监视器并强制隔离。[2]《瑞士刑法》第二百三十一条规定：“故意散布对人有传染危险疾病的人，处一个月以上五年以下的轻惩役，行为人基于卑鄙的意思而为前行为的，处五年以下重惩役。”[3]瑞典政府也早在“非典”疫情后就修改了《传染病防治法》，该法将一切使他人可能感染病毒的行为，尤其是恶意向他人传播的行为定性为犯罪并追究其刑事责任，同时通过公开感染者基本信息的方式来保护受到感染威胁的人群的知晓权利，虽然这一定程度上侵害了感染者的隐私权。[4]而《美国法典》（U.S.Code）更是在其第42编“公共安全与福利”的第六章和第七章中，详细规定了传染病防治措施；此外，在其2007年“Speaker案”的判决中，明确了针对传染病患者瞒报并传播病毒等行为可以采取逮捕、拘留甚至判处监禁等处罚，[5]但传染病种类只能由《美国法典》或总统行政命令确认。美国最高法院认为此类限制人身自由的行为并不违宪，个人的部分人权应让位于整体的公共卫生安全利益。

（二）对我国的启示

1.以《传染病防治法》为基础完善立法。

可以看出，以行政法为基础的对严重妨害传染病防治行为追究刑事责任的立法模式，逐渐成为各国规制传播传染病行为的主流趋势，如日本的《传染病预防法》、法国的《传染病管理法》等。[6]在我国刑法中，妨害传染病防治罪的可罚范围，是由行政法规即《传染病防治法》对传染病的分类来决定的，但是，该法规中对甲类传染病的分类已经远落后于社会的发展，致使疫情出现时司法机关适用刑法受到了阻碍。为了弥补我国妨害传染病防治罪中可罚范围较窄、无法应对突发性传染病的缺陷，立法机关就必须先对现行行政法规中的传染病分类进行修改。

2.细化妨害传染病防治行为的构成要件。

“非典”时期，新加坡、瑞士等国家均在刑法中对妨害传染病防治的行为进行了具体的规定，如对向他人传播传染病的进行处罚、对拒不执行居家隔离措施的进行处罚、对隐瞒自身患病情况的进行处罚等。由于上述行为的社会危害程度不尽相同，将它们区别处罚有利于准确、合理的量刑。而在我国现行刑法中，妨害传染病防治罪的构成要件基本参照了1989年版的《传染病防治法》第三十五条，但这种照搬的立法形式带来了不小的问题。全国人大常委会于2004年对《传染病防治法》进行了大幅完善，细化了妨害传染病防治行为的规定以及行为主体。但由于刑法稳定性的要求，刑法中的条款以及相关司法解释并未作出相应的调整。因此，立法机关亟需对《传染病防治法》和其他行政法规中的条款进行细化、整理，提取出其中违法性严重、造成传染病传播或有严重传播风险的行为，作为“妨害传染病防治罪”名中之妨害传染病防治行为的构成要件的补充，以明确该罪的客观方面和形式标准及刑事处罚。

四、妨害传染病防治罪的立法完善和实践应对

（一）立法完善

针对我国现行立法不足，借鉴国外相关经验，本文提出如下完善意见：

1.修改《传染病防治法》中传染病分类。

建议在甲类传染病的中增设类似“突发性传染病”的概括性条款。一旦爆发如这次冠状病毒肺炎、非典型性肺炎一类的严重突发传染病疫情，不论是卫生部门还是司法机关，都应依据法律规定而适用相应的防控手段和法律法规，以维护社会秩序和人民身心健康。我国现行《传染病防治法》中所规定的传染病分类已出现滞后性，尽管人类对新型病毒的不断了解和检测技术的精进，但传染病群体感染事件多次发生，亦更需要在《传染病防治法》的传染病分类中设置概括性条款来应对突发性疫情。此次两高出台的《意见》已经将有关传播“新冠肺炎”的行为纳入刑法规制的范围，这无疑确认了传播“新冠肺炎”的行为适用“妨害传染病防治罪”名。那么，修改当前传染病分类具有必要性与急迫性。

2.增加妨害传染病防治行为的构成要件。

一是增设关于公民拒不配合传染病防控行为的条款。该罪应增设“公民拒不配合传染病防控、治疗等措施的”的构成要件，以细化该罪第四款较为模糊概括的规定，明确对公民不配合防控工作的行为进行处罚。

疫情暴发至今，全国频频出现疑似患者拒不配合传染病防控的行为，如在隔离状态下私自回家、潜逃外地，隐瞒出境行程等。部分地区将此类行为以“过失以危险方法危害公共安全罪”名论处。但笔者认为该类行为并未达到危害公共安全的程度。考虑到公民对疫情发展和隔离产生恐惧心理确为人之常情，其本意并非蓄意造成重大卫生事故，且疫情早期地方政府的重视程度不够，公众自身并不了解专业医学知识，定性为以危险方法危害公共安全罪有违反罪责刑相适应原则之嫌。除此之外，以危险方法危害公共安全罪量刑趋重，也不符合“宽严相济”的刑事政策的目的。对于行为人拒不配合防控措施的行为，应该在妨害传染病防治罪中新增构成要件予以规制。

二是增设关于故意向他人传播传染病行为的条款。该罪应增设“故意向他人传播传染病行为的”构成要件，以此来惩罚传播者恶意向特定人传播病毒的行为，弥补现存法律漏洞。该条款所涉及的罪名是行为犯，即只要行为人实施了向他人故意传播传染病的危险，无论是否造成实害结果，都构成本罪。[7]

对于过失传播传染病的行为，考虑到部分患者染病后仍处于无症状状态，自身并无履行防控要求的可能（如此次“新冠肺炎”，部分无症状感染者在不知自身染病的情况下传染他人），将其认定为过失犯罪不甚合理。因此，如果公民积极配合防控措施，只是无意识地将传染病传播给他人，其行为就不存在刑法上的“违法性”，造成的后果也就不是刑法所规制的范围。鉴于这种行为法益侵害程度较轻，宜采取行政处罚措施和民事赔偿的方式来进行评价。由于刑罚其自身的严酷，从维持刑法的谦抑性出发，慎用刑罚是保障人权的基本要求和现代社会法制发展的趋势。反之，如果行为人因不配合传染病防控措施而致他人染病，即使其不存在主观的故意，司法机关也可以在“不配合防控措施”的范围内认定其行为存在过失，并以上文所提及的“公民拒不配合传染病防控、治疗等措施”的条款进行定罪。

三是设立法定加重情节。该罪应设立“在特殊疫情时期犯前款行为的，处三年以上七年以下有期徒刑”的情节加重规定，并同样适用“造成严重后果”的法定刑升格规定，以彰显刑法打击犯罪的机能，维护疫情下社会的稳定。

由于突发性传染病造成的疫情常常会对社会造成重大影响，疫情暴发期间的恶意传播病毒行为带来的负面影响更加显著。所以对《刑法》第三百三十条在一般时期和特殊时期适用的刑罚进行区分就显得尤为重要。但界定一般时期与特殊时期的标准是关键问题。结合此次疫情，笔者认为应当以启动重大公共卫生一级响应为标准，③该措施的启动证明地方已经进入公共卫生的紧急状态，防控形势十分严峻，公民自然就具有认识传染病的可能性和配合疫情防控的义务。

（二）实践应对

一是拓宽《意见》的可罚范围。疫情期间，为了维护社会稳定，两高迅速发布了《意见》并将适用范围限定在有关“新冠肺炎”的违法犯罪行为之内。虽然是应对紧急情况的举措，但因此破坏了法的整体秩序。按照《意见》的规定，行为人传播甲类传染病所定罪名却轻于传播危险性更低的乙类传染病，这显然是不合理的（上文中已详细说明，此处不再赘述）。建议司法机关将《意见》适用的范围扩大至甲类、乙类传染病，使法律适用范围更加宽泛。

二是严格限制以危险方法危害公共安全罪的认定。以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在保护法益和适用主体上均有很大区别：在保护法益上，前者所保护的是不特定多数人的生命、财产安全，而妨害传染病防治罪所保护的是社会管理秩序、传染病管理制度、公共卫生安全等法益，由此可见两罪的立法目的和惩罚对象不尽相同；在适用主体上，前者是由不特定的行为人实施，而后者基于传染病的传播特性，只有已经患病并携带病原体的人违反防控措施并致使传染病向公众扩散，才有危害公共安全的可能性。因此，应对因实施传染病传播行为定以危险方法危害公共安全罪的主体范围进行一定限制，构成该罪的主体必须是诸如已经确诊的患者、疑似患者或者携带病原体的人。[8]此外，妨害传染病防治罪还规定了一般主体之外的特殊主体，即卫生防疫机构等单位，因此，其适用主体的范围更为宽泛。

综上，鉴于以危险方法危害公共安全罪有着极强的扩张性和概括性，且设置的刑罚较重，对于该罪的认定要严格限制。在一般情况下，行为人实施传播传染病的相关行为并不能造成严重的损害后果，更不会损害多数人的生命和财产安全；其次，即使是像确诊病人、疑似患者这类特殊主体，如果嫌疑人仅是实施了具有故意妨害传染病防控的行为，而没有造成严重危害公共卫生，侵害不特定多数人的生命的损害后果，同样不能认定该行为人犯以危险方法危害公共安全罪。故以上场合在主体适格以及实质判断上均无法达到危害公共安全罪所要求的程度。

五、结语

传染病疫情一旦暴发便会给社会秩序带来严重的破坏，单纯依靠行政法规来规制妨害传染病的防治还远远不够，所以刑事立法上的未雨绸缪就显得尤为重要。笔者认为，立法机关应以我国《传染病防治法》为基础，对《刑法》第三百三十条的内容进行补充和解释，扩大该条款的可罚范围，细化妨害传染病防治罪的行为的构成要件，并区分该罪与以危险方法危害公共安全罪，严格限制后罪的适用。只有完善我国传染病防治的刑事立法，才可以在疫情暴发之际为法律适用提供理论基础和行为准则，保障人民群众的合法权益。

注释

①参见中国政府网：《中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号》，http://www.gov.cn/xinwen/2020-01/21/content_5471158.htm，2020年2月12日访问。

②《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》。

③我国重大卫生一级响应是指：发生了重大突发公共卫生事件时，省指挥部根据国务院的决策部署和统一指挥，组织协调本行政区域内应急处置工作。