邱明岸

新型冠状病毒肺炎（Corona Virus Disease 2019，缩略为COVID-19，以下简称“新冠肺炎”）自2019年12月31日经武汉市卫生健康委员会通报以来，已受到全国乃至全世界的普遍关注。“新冠肺炎”给全世界、尤其是我国广大民众正常的生产、工作、学习、生活造成了重大影响。我国仍面临着“新冠肺炎”扩大流行的压力，疫情防控不仅是对我国应对重大突发公共卫生事件治理能力的考验，也是对包含刑罚制度在内的我国整个法律体系能否在传染病防治规制上发挥作用的试金石。现行刑法增设传染病防治失职罪的目的，是为了通过约束卫生行政部门工作人员在传染病防治中的行为，加强并保障传染病防治管理活动的正常进行。但是，在刑事司法中，刑法是否充分发挥实效，实现立法目的，有待进一步查验。对近年来我国传染病防治失职刑事司法效益进行研究，有利于深入剖析传染病防治之刑事司法的现状与立法局限，进而破除传染病防治失职行为刑事法治障碍。本文拟从相关统计数据的分析着手，对近年来我国传染病防治失职行为之刑事司法实践中的相关问题进行探讨。

一、我国传染病防治之行政失职罪的刑事判决阙如

（一）总特点：我国传染病防治之行政失职罪的刑事判决既判案件数量极少

刑事案件的既判数量，能够很大程度上反映某一刑法法益受侵害情况以及刑法保护该法益的现状。为了得到最翔实的数据以最大可能地反映上述事实，笔者选择“中国裁判文书网”“北大法宝”“威科先行”三个裁判文书数据库作为判例检索来源，以2003年至今作为统计时长，分别以“刑事判决、玩忽职守罪、传染病”“刑事判决、传染病防治失职罪”两种形式进行人工检索判例，最终仅搜集到近18年间的3份判例，分别为2009年1例、2014年2例，涉案人数共4人，被认定的罪名皆为“传染病防治失职罪”，其中2人被判处缓刑，另外2人免予刑事处罚。此外，为了使数据能够更全面地反映我国传染病防治失职行为的刑事规制现状，笔者亦在各大搜索引擎搜集了今年“新冠肺炎”被公安机关以“传染病防治失职罪”“玩忽职守罪”名立案侦查的案件，结果并未搜索到相关案例。

从上述统计数据可知，自2003年至今，全国法院系统对传染病防治之行政失职的国家机关工作人员作出的刑事判决数量极其有限，仅有3例，也即年均只有约0.17个既判案件。

（二）该罪名刑事判决数量极少不符合法治逻辑与社会现状

一般情况下，刑法中不同类别犯罪的既判案件数量呈现出一定程度的不均衡状态是相对正常的。[1]这符合一定的社会发展规律。比如，属财产性犯罪的盗窃罪、诈骗罪等就呈现出高发态势，而危害国家安全类犯罪则可能呈现出零判决的现状。但是，我国自2003年“非典”到2019年“新冠肺炎”，中间还暴发过大大小小许多起诸如H1N1、H7N1等传染病；而2019年暴发的“新冠肺炎”，许多国家工作人员由于在传染病防治过程中因失职行为被处分，但却没有一个因传染病防治之行政失职行为被定罪处罚，甚至连启动刑事立案调查的案例都没有。在传染病多发且时有传染病防治之行政失职行为发生背景下，传染病防治失职刑事判决却极少，这是否属于正常现象，确实发人深省！进而还应当认真反思：我国刑事司法制度是否能够发挥好其保障正常的传染病防治管理活动之功能？

诚然，刑法应当保持谦抑性，也即当其他非刑罚手段不能有效维持秩序、保护法益的前提下，又必要动用刑法予以保护时，刑法才应当“登场”发挥其打击犯罪、保障法益的职能。但是，我国近18年间的传染病防治之行政失职刑事判决寥寥无几，既不符合社会发展的事实，也不符合将传染病防治之行政失职行为纳入刑法规制的立法目的，更不符合刑法法治的正常逻辑。

二、传染病防治之行政失职罪的空置及刑事判决阙如的成因

不论是2003年“非典”，还是当前正在影响全球的“新冠肺炎”，为什么传染病防治之行政工作人员屡有失职行为，造成传染范围扩大或疫情加重？前述统计数据显示我国传染病防治之行政失职刑事判决存在阙如现状，其中的成因究竟何在？笔者分析主要有以下原因：

（一）刑法平等适用原则贯彻不到位

著名学者贝卡利亚指出：刑法的威慑力不在于它的严酷性，而在于它的及时性与不可避免性。能够彰显刑法威信的是不可避免性与及时性，它们让受害者得到保护，让加害人受到应有的惩处，通过强化“犯罪行为与刑罚处罚的紧密相连”而起到一般预防的作用。但是，刑法的有效性是否仅在于它的及时性和不可避免性？其实不然，及时性与不可避免性仅是刑法有效性的必要不充分条件。笔者认为，若要使刑法更好地发挥有效性，还需要遵循刑法适用的平等原则。平等原则是我国宪法所明文确立的法律基本原则，也是我国刑法所规定的三大基本原则之一（《刑法》第四条规定）。在司法实务中，如果在出现司法机关选择性执法，势必损害我国司法的公正性，破坏刑法的权威性，进而危害我国法治化建设的进程。

问题在于，在“新冠肺炎”防控中，是否存在刑法适用不平等的问题呢？答案应是肯定的。据公安部副部长杜航伟介绍，至2020年2月，全国查处涉疫情案件2.2万起，刑事拘留4260人。[2]据相关报道，在本次“新冠肺炎”疫情防控中，因严重不负责任而被免职的，有呼和浩特市卫健委主任冯小红[3]、黄冈市卫计委主任唐志红等人，除此之外还有很多政府部门因传染病防治工作严重不负责任的领导干部被免职、撤职，但结果均没有启动刑事追责程序。也有学者对疫情防控中的此种情形表示担忧：一些普通民众因不遵守防控规定，采取极端方式发泄不满，结果被刑拘；而当全国疫情较为严重，武汉疫情极其严重时，虽有个别官员因防控失职被免职，但却没有看到一起被追究刑事责任的报道[4]。正如童德华教授所言：实务中，对疫情防控中出现的不同行为主体的失职行为，刑事司法有选择执法之嫌。卫生行政部门的工作人员负有传染病防治的职责，对其严重失职的，刑法专门设立了“传染病防治失职罪”名进行规制，并辅以“玩忽职守罪”名作为补充；生活中，普通民众妨害传染病防控而造成传染病传播、流行或者有传播危险的，屡屡适用“妨害传染病防治罪”“以危险方法危害公共安全罪”“过失以危险方法危害公共安全罪”等罪名予以追究。但在司法实务中，却鲜有卫生行政部门的工作人员因防治失职而被追究刑事责任的案件出现。

在“新冠肺炎”疫情防控的决胜时期，法治不能缺位，只有依法依规防控，才能巩固疫情防控效果。纵观我国“新冠肺炎”疫情中的死亡率和累计感染人数（尤其是武汉疫区），以及政府部门相关传染病防治的工作人员因防治失职被免职、撤职的情况，此次“新冠肺炎”疫情防控过程中，一些国家工作人员存在严重失职，导致了疫情进一步扩散、流行的严重后果，根据刑法第四百零九条之规定，已然构成传染病防治失职罪，应当追究刑事责任，但相关失职人员都是被行政处分或者免职等处罚，故执法机关的司法难免有以行政处分代替刑事处罚之嫌，没有严格贯彻刑法平等适用原则。因此，我国传染病防治之行政失职刑事判决阙如的一个重要原因，就是有关机关没有贯彻刑法平等适用原则。

（二）传染病防治之行政失职罪存在立法缺陷

除上述执法或司法中的原因外，立法上的缺陷也有一定的干系，其主要表现为：

1.主体适用范围过窄，难以有效打击、预防犯罪。

在1979年版《刑法》规定玩忽职守罪时，囿于当时的社会及犯罪现状，对该罪所采取的是限制刑法打击范围的做法，对玩忽职守罪的犯罪主体作了严格限制，也即只有国家机关工作人员才能构成本罪。为了适应玩忽职守罪具体化的要求[5]，也为了体现严重不负责任的传染病防治行为的社会危害程度，1997年《刑法》在第四百零九条中增设了传染病防治失职罪，沿袭了特殊犯罪主体的设定，仅限于从事传染病防治工作的卫生行政部门的工作人员。[6]事实上，相对于玩忽职守罪，刑法对于传染病防治失职罪的犯罪主体又作了进一步限缩,导致大量的传染病防治失职行为无法按照《刑法》规定定罪处罚，相对于严峻现实，刑事立法显得过于宽松。

至2003年，最高人民检察院、最高人民法院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简作《解释》）[7]对传染病防治失职罪犯罪主体作了实质解释。根据《解释》第十六条第一款，传染病防治失职罪的主体，除卫生行政部门工作人员外，还包括负责传染病防控的未列入卫生行政部门编制的、受政府卫生行政部门委托的人员。由解释可知，传染病防治失职罪的犯罪主体已经有了一定的扩大，但是还未达到现实所需。在传染病防控工作中，实际负有传染病防治职责的主体，除前述人员外，至少还包括负责传染病防控的各级人民政府及其他有关部门的工作人员等，因而现有解释也不能适应对传染病防治失职罪的规制。补救的办法是，根据犯罪后果是否符合玩忽职守罪的情节严重或者特别严重的情形，判断是否适用玩忽职守罪，退回普通职务犯罪予以打击。但该补救作法忽略了传染病防控的独特性和行为的危害性，可能导致部分传染病防治的严重失职情形无法适用玩忽职守罪予以处罚，使得传染病防治失职行为的处罚范围受到限制，存在放纵犯罪的漏洞。

因此，笔者认为，刑法过于关注限制传染病防治失职罪的主体范围，导致刑法无法对各类国家机关工作人员的不同防治失职行为进行规范，这也是导致传染病防治失职刑事判决阙如的又一原因。

2.刑罚配置过轻，不能体现罪刑相适应原则。

根据该罪法定刑设置，构成传染病防治失职犯罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。通过对比分析，传染病防治失职罪的法定刑不论是在渎职罪一章，还是整个刑法分则罪名体系中，都属于量刑比较轻的犯罪。从幅度上看，传染病防治失职罪的量刑档次单一、刑罚配置过轻，不能体现罪刑相适应原则，不利于威慑犯罪情节特别严重的犯罪分子。这在一定程度上限制了传染病防治失职罪的惩罚范围，更加导致了传染病防治失职刑事判决的阙如。本文认为，该罪刑罚配置过轻主要有以下原因：

首先，虽然传染病防治失职罪的主观罪过只是过失，过失犯罪决定了本罪的量刑不宜过重。但与同样是规定三年以下有期徒刑或者拘役法定刑的商检失职罪相比，前者所侵害的法益、导致的后果明显比后者更大、更不确定，传染病传播速度之快、影响范围之广、后果之严重，远非商检失职罪可比。以正在流行的“新冠肺炎”为例可知，该病毒已经夺走了我国四千多人的生命，八万多人的健康受损，严重影响全国人民正常的生产、工作、学习和生活。罪刑相适应原则意味着罪刑相当，重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑均衡。因此，传染病防治失职罪过轻的法定刑与该罪的犯罪性质和社会危害程度不符。

其次，为了直接有效地规制传染病防治失职行为，传染病防治失职罪从玩忽职守罪中独立出来，成为玩忽职守罪的特殊罪名。这也决定了本罪与玩忽职守罪之间存在法条竞合关系，因而它们之间是特别法与普通法的独立竞合或称局部竞合的关系[8]。司法适用中，存在法条竞合的按照特别法优先原则，适用特别法。然而，比较传染病防治失职罪和玩忽职守罪的法定刑可知，前者只规定一档法定刑，当出现情节特别严重时，适用特别法优先明显不能体现罪刑相适应原则。此时，有学者主张，当适用特别法不能符合罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则，适用重法，即返回去适用玩忽职守罪。[9]但是，刑法独立成罪并规定特别法条的立法目的，显然是当符合特别法规定时适用特别法规制，而不是当情节较轻时适用特别法，情节较重时适用重法，这样刑法规定特别法的意义也大打折扣。因此，传染病防治失职罪的法定刑规定不符合本罪的立法初衷，只设立一个量刑档次不合理，不利于打击犯罪。

3.对非国家机关工作人员之传染病防治失职的刑事规制缺位。

负有传染病防治职责的国家机关工作人员，防治严重失职并造成严重后果的，根据行为主体是否为卫生行政部门工作人员，分别适用传染病防治失职罪或者玩忽职守罪予以规制。

然而，在传染病的实际防控中，除了政府卫生行政部门以及其他国家机关负责防控的工作人员外，还有在其他国有公司、企业、事业单位等实际从事传染病防治职责的工作人员[10]。虽然不是国家卫生行政管理部门的工作人员，也不是国家机关工作人员，但同样都是从事传染病防治工作的国家工作人员，其工作本质一样，只是身份主体不同而已。他们同样肩负着防控传染病传播、流行的重要职责，是传染病防治工作链中是不可或缺的一环。如果担负防治工作的这些工作人员严重不负责任，导致传染病传播、流行并达到后果严重的，由于刑法并没有将其纳入规制范围而不能惩处，不利于保障国有公司、企业、事业单位正常的传染病防治管理活动。刑法并没有将防控失职的非国家机关工作人员纳入规制的范畴，刑法的缺位便无可避免。因此，非国家机关工作人员传染病防治失职刑事规制缺位，也一定程度上导致了传染病防治失职刑事判决阙如。

三、对传染病防治失职之刑事判决阙如的反思及规制调整

在传染病防控中，反渎职侦查部门存在刑法平等适用原则贯彻不到位的问题，以及传染病防治失职罪主体适用范围过窄、刑罚配置过轻、非国家机关工作人员防治传染病失职规制缺位等立法上的先天不足，这些因素共同导致了传染病防治失职刑事判决阙如的现象。我们应当反思，应当如何改变这种现状，使得传染病防治失职罪的司法适用更符合它的立法目的，更有效地保障国家传染病防治管理活动。

（一）贯彻落实刑法适用平等原则

“法律面前人人平等”，是我国宪法确立的社会主义法治基本原则。[11]刑法作为宪法的下位法即作为惩罚犯罪、保护法益的保护法，更应该贯彻这一原则。法律面前人人平等，在刑法上体现为刑法适用平等原则。该原则要求适用刑法人人平等，具体指对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，平等适用刑法，定罪、量刑和行刑都严格依照刑法进行，不得有超越法律的特权。

是否构成犯罪，应当遵循罪刑法定原则，以行为是否符合刑法分则的具体罪名之构成要件为准。行为人是否构成传染病防治失职罪，同样以行为是否完全符合该罪的构成要件为准。卫生行政部门的工作人员，防控传染病严重失职的，不应考虑行为人是否担任公职、职务高低等，反渎职侦查部门应当认真贯彻刑法平等适用原则，依法启动刑事程序。也许会有人担忧，刑法对传染病防治失职的卫生行政工作人员平等适用刑法，会导致干部畏缩不前，不敢放手做事。我们认为这种担忧是多余的，对于担负职责、知法犯法的国家机关工作人员更应该严格要求。“全心全意为人民服务”，一直是中国共产党的宗旨，而严肃处理重大突发事件中严重不负责任的工作人员，合法合理合情，有利于促使广大卫生行政工作人员认真负责地履行防治职责。

因此，对符合传染病防治失职罪构成要件的行为人，反渎职侦查机关应当贯彻刑法适用平等原则，不应以处分代替刑罚，而应启动刑事程序，进一步调查行为人是否应当承担刑事责任。

（二）完善传染病防治失职之刑事立法的设置

1.扩大传染病防治失职罪的主体适用范围。

为了使传染病防治失职行为在刑法适用上实现统一性和合理性标准，我们认为，应当对传染病失职罪的犯罪主体予以修改和扩充。我们建议修改为“从事传染病防治工作的国家工作人员”，这样才能彰显该罪独立成罪的立法目的。

由此，传染病防治失职罪的规制主体:除了包括法条规定的负责传染病防控的政府卫生行政部门工作人员，以及司法解释中未列入政府卫生行政部门编制的、受政府卫生行政部门委托的从事传染病防治的工作人员[12]，还应包括各级政府及县级以上人民政府有关部门的工作人员。

2.完善传染病防治失职罪的刑罚配置。

比较玩忽职守罪，改变传染病防治失职罪刑罚配置明显偏轻、法定刑档次单一的配置。具体而言，前者最高法定刑为七年有期徒刑，而后者最高法定刑为三年有期徒刑；前者有两个法定刑档次，后者只有一个法定刑档次。但是，“新冠肺炎”期间从事传染病防治的工作人员严重失职，造成传染病传播、流行的社会危害程度，明显大于玩忽职守罪所造成的社会危害程度。在传染病防治失职造成的危害后果达到情节特别严重时，到底是彻底坚持适用特别法优于普通法原则，还是当折中适用特别法优先，并在适用特别法不能达到罪刑相适应时适用重法优于轻法的原则，出现了法律适用的不彻底性困境。

为了避免陷入法条竞合时罪名适用的困境，又能体现罪刑相适应原则。笔者主张参照玩忽职守罪的法定刑，将传染病防治失职罪的罪状修改为“基本构成＋加重构成”的模式[13]，而法定刑改设为两个量刑档次，具体为“造成传染病传播、流行的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”[14]。这样，就可以实现法律适用中坚持彻底的“特别法优于普通法”的原则。

3.健全非国家机关工作人员传染病防治失职的刑事立法。

前述对传染病防治失职罪的适用主体予以扩充后，能够很好地规制除政府卫生行政部门的工作人员以外的、负责传染病防治工作的国家机关工作人员。作此修正之后，能够破除传染病防治失职罪的主体障碍，提高刑法适用的机率，保障正常的传染病防治管理活动的进行。但是，刑法对大量从事传染病防治工作的非国家机关工作人员依然无能为力，有学者主张适用刑法第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员失职罪予以规制[15]。这表面上是一个解决方案，但仔细研究可知该方案并不可行。因为国有公司、企业、事业单位人员失职罪规定在刑法破坏社会主义市场经济秩序罪一章，这章所保护的法益是社会主义市场经济秩序。而传染病防治失职行为所侵害的法益是国家正常的传染病防治活动，明显不能适用国有公司、企业、事业单位人员失职罪。

所以，为了保障国家正常传染病防控活动，应当将传染病防治法第六十八条、六十九条、七十条等列举的疾病预防控制机构、医疗机构、采供血机构中从事传染病防治的工作人员，纳入刑法规制范畴，但在现有刑法框架下并不能实现该目的。我们建议，在刑法妨害社会管理秩序罪一章中，增设“非国家机关工作人员传染病防治失职罪”。该罪的法条可具体设计为，“从事传染病防治的非国家机关工作人员，严重不负责任，造成传染病传播或者流行，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”，以此实现严密规范传染病防治失职行为的刑事法网。

四、结语

对我国近18年来传染病防治失职刑事司法领域出现的判决阙如现状及成因，进行深入剖析与反思，目的是为了探查我国传染病防治工作中刑事规制出现的问题，找到破解传染病防治失职刑事司法治理困境的出路，更好地引导传染病防治工作的开展。因为传染病防治事关公共利益，更与广大人民群众的生命健康息息相关。虽然目前我国传染病的防治工作还有诸多缺陷，但我们坚信，在党中央的坚强领导下，坚持依法治疫和按规律办事，我国传染病防治的法律和机制将越来越健全，国家的现代化治理体系和治理能力将有质的飞跃。