陈侃

（图/网络）

我国刑法第293条规定了四种破坏社会秩序的行为构成寻衅滋事罪，包括随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。然而，也正是这一罪名，在实践中给办案人员造成了一定的困扰，也在理论界成为饱受争议的话题。

男子吃霸王餐获刑

2018年12月，被告人陈某来到一家位于本市虹口区的餐馆用餐。在用餐完毕之后，他直截了当地告诉老板自己没有钱，他们有两个选择：要么让他走，要么就报警。“陈某甚至还表示自己刚从牢里出来，这让老板感到很害怕，只能容忍陈某吃了这顿霸王餐。”承办此案的检察官告诉记者，几个月后，陈某再次来到该餐馆，由于时间还早，老板娘告诉他暂时不能吃饭，没想到这却惹恼了陈某。“陈某不停地用言语威胁老板娘，甚至还动了手，忍无可忍的老板最终选择了报警。”

其实，这已经不是陈某第一次吃霸王餐了。据了解，2018年5月至2019年2月间，他在4家店内有4次吃了饭但拒绝付钱。不仅如此，他还多次在网吧随意拿取饮料、食物而不给钱，在服务员拒绝提供食品的情况下大闹网吧，将电脑显示器推倒，造成网吧财物损失。随后的2019年5月至6月他又在3家餐馆内吃了7次霸王餐，甚至有一次，喝完酒的陈某在路上随意骚扰行人，在行人准备报警时，夺过手机将其摔坏。

上海市虹口区人民检察院受理本案后，认为应当以寻衅滋事罪追究陈某的刑事责任，并依法对其提起公诉。最终，去年11月15日，上海市虹口区人民法院以寻衅滋事罪依法判处被告人陈某有期徒刑7个月，同时追缴赃物折价款发还各被害人和被害单位。

同样的，上海市金山区人民检察院也于前不久办理了一起案件。“去年8月，犯罪嫌疑人彭某某与朋友前往一家位于本市金山区的餐馆用餐，酒过三巡，当同行的朋友们陆续离开之后，彭某某来到收银台表示要结账。”检察官告诉记者，彭某某起初提出要把手机和钥匙抵押在店里，等回去取钱后再来结账，但是遭到了店家的拒绝。“随后，彭某某还在店员面前倒起了苦水，表示自己赌博输了很多钱，实在没钱支付餐费。他还告诉对方店员自己身上没钱，即便留在店里也没用，可以先互加微信等他回去再想办法。店员见其满身酒气，生怕继续纠缠下去激怒彭某某，只得先答应了这一要求。”当晚，店员曾经在微信上多次催促彭某某付款，但都没有得到回应，无奈之下只能选择报警。经调查，自2018年11月至2019年8月，彭某某先后在金山区内的咖啡店、火锅店、KTV等多家商铺吃喝玩乐，并以各种理由拒绝支付消费金额共计四千余元。金山区检察院受理本案后，以涉嫌寻衅滋事罪依法对其批准逮捕。

什么是寻衅滋事罪

说起寻衅滋事罪，就不得不提起另一个在我国刑法史上饱受争议的罪名——流氓罪。我国1979年刑法第160条规定，聚眾斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。这也就是我们俗称的“流氓罪”。在制定1997年刑法时，立法者对流氓罪进行了分解，从而产生了寻衅滋事罪。

就现行刑法而言，寻衅滋事罪被归类为妨害社会管理秩序罪，结合这点也不难看出，刑法之所以要对寻衅滋事罪做出规定，其目的在于保护公共秩序或者社会秩序不受侵犯。然而问题在于，不论是公共秩序还是社会秩序，都是非常抽象的概念，恐怕很难有人能够对两者做出非常准确的界定。因而也有人担心，刑法所保护法益的抽象化，必然导致对构成要件的解释缺乏实质的限制，进而导致构成要件丧失应有的机能。比如，中国政法大学刑事司法学院教授罗翔就曾多次撰文呼吁废除寻衅滋事罪。他认为，寻衅滋事罪是一个口袋罪，最大的特点是模糊，而模糊会导致法律适用的任性与随意。从某种意义上说，它赋予了执法机关以绝对的权力去任意解释何为寻衅滋事。

饱受争议的“口袋罪”

关于寻衅滋事罪的争议，首先集中于其作为一个兜底罪，抑或是口袋罪，是否会导致刑法规定的体系性失衡。一个值得思考的问题在于，在毁坏财物类的犯罪中，如果行为人所故意损坏的财物价值不足5000元，那么是否可以对行为人适用寻衅滋事罪中“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”的规定？根据司法解释，造成公私财物损失5000元以上的，应当以故意毁坏财物罪立案追诉;而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，任意损毁、占用公私财物价值2000元以上的就可以认定为寻衅滋事罪。结合量刑来看，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。而就寻衅滋事罪而言，其基本刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制;严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。如此看来，似乎确有体系性失衡之嫌。

然而，想要就这一问题做盖棺定论似乎也有些草率。原因有三：其一，寻衅滋事罪所规定的罪状有四条，每一条都有明确的司法解释对此进行详细的阐明，什么样的行为构成寻衅滋事罪，什么样的行为构成其他罪名都有明确规定，这些都需要司法办案人员在司法实践中根据不同案件的实际情况做出判断。仍然以故意毁坏财物罪为参照。该罪所保护的法益是狭义的财物以及财产性利益，而寻衅滋事罪所保护的是公共秩序不受侵犯，而并非单纯的财产，因此寻衅滋事行为所造成的结果也就不限于财产损失。试问，倘若行为人的任意损毁财物的行为导致他人被迫放弃在市场上的经营，或者难以保证正常的市场经营活动，依然以故意毁坏财物罪来评价，是否妥当？当然，也有学者认为，实践中，不能认为任意损毁公私财物就不成立故意毁坏财物罪，反之，也不能认为任意损毁公私财物数额较大的就不成立寻衅滋事罪。因此，对于办案人员来说，当行为人的行为同时触犯这两种罪名时，其任务不应该是寻求两者的区别，而是以想象竞合犯从一重罪进行处罚。其二，对于寻衅滋事罪中所规定的情节严重、情节恶劣如何认定，司法解释以及各地也同样都有规定。至于司法解释中的“造成恶劣社会影响”，则更需要准确无误的证据作为强有力的支撑。以前文所述彭某某一案为例，彭某某的行为已经不属于一般民事消费合同关系了。检察官告诉记者，一方面，他在多家店内消费拒不支付货款，且部分店内消费款“拖欠”一年之久;另一方面，根据其与两名店内工作人员的对话记录及相关证人证言，足以证实彭某某不是拖欠不还钱，而是从一开始就没有付款的意图，直到最后甚至拒不接听工作人员的电话。因此，应当认定彭某某的行为属于寻衅滋事中的强拿硬要公私财物。其三，在司法实践中，法律适用产生争议的事件也时有发生，然而我们对此也应当谨慎区分，究竟是法律条款本身存在问题还是执法者自身适用存在问题，不应简单的一概而论。

是否仍需继续分解

其次，也有不少学者呼吁，可以考虑像分解流氓罪一般，对寻衅滋事罪继续分解。我国刑法中规定了四种情形可以构成寻衅滋事罪，而这四种情形又同时会与刑法中其他一些罪名“产生混淆”，成为困扰司法机关的一大难题。比如随意殴打他人致人轻伤的行为既符合故意伤害罪的构成，也符合寻衅滋事罪的犯罪构成;强拿硬要数额较大的行为，既可能符合敲诈勒索罪的犯罪构成，也符合寻衅滋事罪的构成等;在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，既可能构成寻衅滋事罪，也可能构成聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等。因此，呼吁继续分解寻衅滋事罪的学者认为，寻衅滋事罪所规定的四种情形完全可以通过故意伤害罪、敲诈勒索罪、故意毁坏财物罪以及聚众扰乱公共场所秩序罪等进行打击。

如果立法者认为在某些情形下，行为人所实施的行为尚不构成以上所列举的故意伤害等罪名，也可以适当扩张这些具体罪名的犯罪圈，比如在故意伤害罪中增设轻微伤的情节。然而这样的做法是否会导致刑法的扩大化也是一个值得商榷的问题，因为如果增设轻微伤的情节，那就意味着只要行为人故意伤害他人身体致轻微伤就构成犯罪，势必会导致大量原本根本不构成犯罪的行为需要以故意伤害罪来论处，明显扩大了打击的范围。

故而本文认为，在现行罪名运行较为稳定的情况下，没有必要对寻衅滋事罪继续予以分解，即便要继续分解，也应当建立在充分考量和研究的基础上。

结语

法律的普遍性本质决定了法律不能过于具体，法律所规定的内容，本质上既有相当的一般概括性，又不得不有相当的抽象性、相当的非具体性。正因如此，才需要对法律条文进行合理的解释。笔者认为，不应该随意的批判法律，更不应该随意主张修改法律，而应当从更好的角度来解释疑点。不论是对于司法工作者而言，还是法学家而言，将看上去并不理想的法律条文解释为合理的法律规定或许才是信仰法律的体现。对于饱受争议的寻衅滋事罪而言，相比于直接废除，对其进行合理解释或才是最好的选择。