网络直播犯罪具有“两低一高”特性，即准入门槛设置条件低、犯罪被查处概率低、犯罪收益畸高。直播犯罪的法律风险首先来自于网络犯罪迥异于传统犯罪的嬗变和相关规制的滞后与缺位，其次是打击防范网络直播犯罪的法律制度结构性不足。对于网络直播淫秽表演犯罪应坚持问题导向，关注直播表演行为的特殊属性，对现行刑法予以补充调整，对于无组织行为仅实施网络直播淫秽表演行为人，设置具体而明确的入罪标准，直接以“网络淫秽表演罪”定罪量刑，既完善了网络直播淫秽犯罪的法律体系，又解决了主客观不一致、行刑衔接不畅的现实难题。

就像在传统而静默的网络世界里有人突然打开了一扇窗，网络音视频直播刚一诞生便以全新的感受给人们带来了新兴传输技术与互动手段的巨大冲击。它一经落地便迅速成长，大众市场的认同和接纳使其成为炙手可热的社交新媒体。网络直播几乎集中了互联网领域所有传输手段的优点，通过“分享与共享”模式实现了个人信息再利用的价值最大化，海量的讯息内容、繁多的直播方式、年轻化的受众群体和不受限的网络空间为网络直播迎来了“最好的时代”。

“技术-犯罪-法律”这一框架式问题如何在新形势下顺利解答，安全突破现行刑法规制的壁垒从而完成个人权利和社会管理公权力的圆融，也挑战着法学理论学者、立法者和司法工作者们无可回避的基础性认知，尤其是发生在网络直播领域内的新类型犯罪，譬如网络直播淫秽表演等色情犯罪已经扩散成为社会新困境时，如何面对全新的传媒技术资源，提出法律规制的新设想，并进而构建与之相对应的新制度，是刑法正当性理论服务社会治理的价值追求。

一、网络直播与网络直播犯罪解析

网络直播作为一种新兴互联网行业（或称其为职业），产生之迅速、影响之巨大远超国家立法和司法者所能想象，目前我国尚没有一部专门的“网络直播法”对其进行规制，法律规制的模糊与缺位带来网络直播行为的鱼目混珠、泥沙俱下，其中性质尤为恶劣、情节尤为严重、损害尤为巨大的当属网络直播犯罪行为，更是因其基础理论研究的贫乏和刑事立法上的空白，给传统刑事司法实务工作带来了现实困惑与冲击。

（一）网络直播历史发展的概貌描述

依照国家网信办的权威解读，网络直播也被称为互联网直播，通常是指借助于多种网络直播软件和手机应用程序（APP）等现代化信息手段，通过互联网络直接面向社会不特定公众，采取持续性实时发布音视频和图文等数据信息的传播活动。网络直播具有门槛低、上手快、操作方便的行为特性，只需凭借一部智能手机或者一台电脑，人人皆可成为网络主播。网络直播已经发展成为当前社会最热门的新兴网络虚拟产业，尤其是移动全民直播最具成长空间，因此成为未来网络直播产业发展的主要趋势。

从历史进行溯源梳理，我国国内网络直播可以基本界分为三个时期。第一个阶段是萌芽产生期，肇始于2014年，最初是萌发依托在游戏市场与电子竞技领域，随后网络直播的内容逐步扩大，以几何级态势延拓至无所不包，主要直播形式为生活秀、游戏和演艺类直播。社会影响面大、成长性强、受众人数较多的直播平台主要包括斗鱼、虎牙、花椒直播等。第二个阶段是快速递增期。2016年国内网络直播发展至阶段性高峰期，一度获封“网络直播元年”称号。2016年初直播用户人数已达3.25亿，平台数量200家，直播市场经济90亿元,至2016年底平台数量便已迅速突破300家，市场规模增至150亿元。①第三个阶段为续创高潮期。2017年天量社会资金开始加码注入网络直播领域，逐利资本发力助推网络直播在高台阶段再掀高潮，呈现出第二次井喷式发展。据IIMedia Research统计，2017年直播用户人数为3.98亿人，2019年在线直播人数超过5亿，直播市场经济总量达到432.2亿，相比萌芽期的2014年，三年之间经济规模增长了近7倍。②

与此同时，和风生水起、炙手可热的网络直播市场相伴而生的则是同样激增的各种新型法律难题与犯罪新样态，网络直播中的违规、违法甚至犯罪行为已经严重威胁到经济发展和社会秩序的稳定，对国家信息化建设和互联网产业的健康发展形成巨大障碍。

（二）网络直播的行为属性与犯罪法律风险

作为一种全新的网络社交工具，网络直播一直游离在道德伦理与法律规范的边缘，必须对其恰当监管，既监管有力又监管适度，才能够实现国家社会公共安全与公民个人言论自由两者之间的尺度衡平。网络直播犯罪是网络直播越轨行为的极端化，其外象特征可归纳总结为四点，一是所涉法律关系错综复杂，罪名众多且评价困难，二是犯罪人主观逐利心态明显，三是犯罪投入成本畸低而犯罪获益畸高，四是相关法律监管孱弱缺失。［1］其中最为核心的关键在于法律监管，因此对于治理网络直播犯罪的乱象来说，必须从刑法基础理论层面上进行梳理，才能够正本清源。

知己知彼，百战不殆。全面洞悉网络直播的行为属性是彻底防治网络直播犯罪的逻辑前提。依据信息传播学理论，网络直播属于UGC传播模式(User－Generated Content)，作为新媒体发展的一种新形态，UGC是在Web2.0环境下诞生的一种全新类型网络信息资源创作模式，通常是指以任意性表现形式在互联网上发表的由用户自己自由创作的文字、图片、表格和音视频等信息数据。［2］UGC传播模式的核心内涵为传播内容由用户制作产生，即网络用户是所传播信息的产生源与制造者。有学者认为网络直播的传播特点可以概括为:传播者草根化（平民参与，人数众多）、直播内容多样化（参差不齐，良莠混杂，可控性差）、渠道途径移动化（智能手机、移动终端灵活运用）、直播受众精确化（流量经济，直播观赏）、反馈效果及时化（粉丝打赏，互动参与）。［3］这种由网络用户直接操纵信息源，并通过实时发布的传输方式，在网上自由进行个人行为表演，并由不特定多人围观赏看的传播模式，使得网络直播具备了不同于传统行为的“实时性、表演性、风险性”的三大基本行为属性。

实时性是网络直播的最基本特性，主要是指实时同步与实时互动。直播者可以在特定时刻或特定时间范围内同步将各种音视频信息传达给不特定受众，不特定受众同步接收直播者传输信息并与之实现双向互动。表演性是指其传播的内容通常是一些主播的行为表演直播，比如电竞游戏直播、才艺表演直播、生活秀场和互动聊天直播等等，网络主播的个体行为表演因素是直播内容的个性特征（即核心组成部分）。风险性是指由于直播主播的个性差异化特点突出，其直播动机与行为方式多种多样，再加上直播平台的信息实时传输，直播表演者与受众通过弹幕、礼物打赏等方式人身互动，违法犯罪行为也足以在很短时间内通过网络完成，制度防范难度高，法律风险极大。

从法律规范的原因进行探究，网络直播犯罪的法律风险主要来自于网络犯罪迥异于传统犯罪的嬗变和相关法律规制的滞后与缺位。

首先是网络犯罪的错综复杂与难以预测给社会管理秩序带来前所未有的冲击。一个显而易见的社会现象呈现在我们面前，那就是身处网络时代背景下，传统社会中普遍存在的犯罪类型几乎都将触角延伸到网络信息领域，犯罪行为与网络平台、网络空间之间的链接结构愈加繁杂，犯罪新形态不断涌现。［4］通过网络直播的方式，教唆、帮助他人甚至直接参与实施犯罪行为，颠覆了普通民众的传统观念，对社会秩序和公民个人生命、健康以及财产安全直接或间接构成巨大威胁，犯罪侵害对象和法益判断更为复杂。

其次是打击防范网络直播犯罪的法律制度结构性不足，主要体现在旧的传统规则运转失灵，难以适应网络直播犯罪的犯罪变化和规律总结，而对新技术、新传播手段的法律规范的相关理论研究还远远不够。现实生活中，由网络直播所带来的新型犯罪危害已然发生且负面影响不断加剧，但与此同时，正如同德国刑法学家埃里克·希尔根多夫所担忧的那样，“网络化、电子化的交流融合已然深入生活和日常工作……但现行法和将来法对问题却尚不清楚”［5］（P373）。譬如犯罪形态的嬗变和犯罪结构的升级，对现有网络直播犯罪打击防范法律制度带来理论层面的系统性冲击。一是犯罪行为人通过“阵地转移”式作案方式，规避正规直播平台监管，选择非法直播平台进行违法犯罪活动。通常是在网络黑市购买或者租赁服务器，然后雇佣IT程序人员开发制作非法直播平台面向社会公众贩卖淫秽色情视频文件或直接进行淫秽色情表演。［6］二是通过正规平台弹幕或者采取拼音、字面、谐音、网络黑话等词来暗示色情淫秽内容宣传直播，蛊惑更多受众观看其直播内容，犯罪隐蔽性更强，犯罪手法不断翻新，频频利用法网漏洞，而现行法律规范对此却反应迟钝，甚至束手无策，直接导致惩治和处理的难度加大。

二、网络直播涉及犯罪类型化梳理

网络直播犯罪属于广义网络犯罪的范畴，研究网络直播犯罪，须先从网络犯罪体系上开始追根溯源。无论是理论研究还是实践案例，学界和司法工作者对网络犯罪的分类研究和界定，由来已久且成果颇丰。

在法学理论上，刑法学者通常根据犯罪行为的对象、工具和空间将网络犯罪行为界分为三大类别，第一类是犯罪行为人以计算机信息网络（互联网或者局域网）作为侵害对象的犯罪行为，第二类是犯罪行为人以计算机信息网络作为实施犯罪工具的犯罪行为，第三类是犯罪行为人以计算机网络作为犯罪空间而实施的网络犯罪行为，譬如开设网络赌场、提供犯罪网络平台等犯罪。［7］刘宪权依据网络犯罪与传统犯罪之间的关系，主张将网络犯罪划分为三类，其一是与传统犯罪在行为本质上并无实质差异的网络犯罪。其二是较之传统犯罪呈现出危害性“量变加大”的网络犯罪。所谓较传统犯罪呈现出危害性“量变加大”的网络犯罪，是指同一犯罪行为由传统空间移转至网络空间之后，犯罪社会危害性发生了显著增长性“量变”现象，一直遵循奉行的对传统犯罪的规制力量，已经不足以恰当应对此种激增的量性变化，在司法实务中主要是指一些信息散布（泄漏）型犯罪。其三是较传统犯罪呈现出危害性“质变”转化的网络犯罪。［4］综上所述，网络犯罪的分类研究已经取得了相当进展，对于遏制网络犯罪作出了应有的学术贡献。而着眼聚焦于网络直播犯罪，相对于网络犯罪的类型化研究，网络直播犯罪的类型化成果则较为贫乏，值得深入探究。

（一）网络直播犯罪侵害客体的类型化

2000年全国人大常委会颁行“维护互联网安全决定”，从立法层面初步构建出规制网络犯罪的基本性框架。该决定依据犯罪侵害领域和涉及范围将网络犯罪区分为五大类：一是牵涉到危害国家互联网运行安全领域内的网络犯罪；二是牵涉到危及国家安全与社会和谐稳定的网络犯罪；三是牵涉到破坏社会主义市场经济秩序与社会管理秩序领域内的网络犯罪；四是牵涉到直接或间接侵犯公民个人、法人和其他组织合法权益的网络犯罪；五是犯罪行为人利用网络实施的其他网络犯罪行为。

2014年5月最高检察院、最高人民法院（以下简称“两高”），公安部联合颁布“网络犯罪案件适用刑诉程序意见”，该意见首先圈定了网络犯罪的定义，特指行为人在网络上实施的主要犯罪行为，从而将未在网络上实施主要犯罪行为而只是因上网而诱发（仅仅涉及网络因素）的犯罪行为排除在网络犯罪之外。在此概念的立论基础上，意见将网络犯罪归纳为四大类：第一类是破坏计算机信息系统安全犯罪行为；第二类是通过危害计算机信息系统安全而实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪行为；第三类是通过网络发布信息或设立犯罪活动网站，专门针对或组织、教唆、帮助不特定受众实施犯罪的行为；第四类是指犯罪行为人通过网络实施主要犯罪行为的其他案件。这种分类方式为司法实务处理大量网络犯罪案件提供了司法解释依据和具体操作标准。

2016年底，国家网信办颁行了“直播管理办法”，其中第九条依据不同类型网络直播犯罪所侵害法益的不同，将网络直播中的违法犯罪行为概括归纳为危害国家安全秩序、破坏社会和谐稳定、扰乱社会管理秩序、侵犯公民个人合法权利和传播淫秽色情内容等。值得关注的是办法专门将通过网络直播传播淫秽色情的违法犯罪行为从扰乱社会管理秩序中单列出来，体现出淫秽色情直播犯罪现象的猖獗和国家治理的专项工作重点。此为政府主管权威机关基于网络直播犯罪侵害客体的类型化对直播犯罪的权威界定，具有理论指导意义和标杆价值。

众所周知，相对于宏观叙事来说，法学研究的重点和难点更体现在微观论证，因为对于任何一个法律问题微观层面的法治研究，能够最大限度地将关注点集中于法治的实际判断性与操作性问题。［8］我们将网络直播犯罪视为网络犯罪“微观而具体”的重要组成部分，也应当依据不同的科学分类标准对其进行类型化研究，洞悉此类犯罪发展演变规律，最终找到行之有效的防治措施。尤其在网络直播犯罪研究成果较少的现阶段，对不同实施主体、侵害法益、行为方式的直播犯罪现象进行必要的科学分类研究是极为重要的。根据网络直播犯罪行为所侵害客体对网络直播犯罪进行类型化剖析是最为基本的分类方法，也是全面深入解析网络直播犯罪的必经路径。网络直播犯罪类型可细分以下七类。

一是侵害国家安全法益的网络直播犯罪行为。比如网络主播通过直播活动煽动受众或粉丝实施分裂国家、颠覆推翻党的领导和国家政权，或通过直播活动实施侮辱国旗、国徽、国歌等类型的犯罪行为。

二是恐怖活动犯罪行为。包括网络直播煽动参加恐怖组织、直播佩戴恐怖组织服饰、宣传品、直播恐怖信息或者虚假恐怖犯罪等。代表性案例如2015年11月6日，西安网民王某在网络直播过程中扬言自己要去实施“炸楼”。在直播视频中，王某声称：“大家现在看到的就是赛格（地处西安市市区内的一处购物中心），我今晚上12点就要去炸了这个楼……”直播视频开始后，随即招引致大量网友赏看围观。根据最高人民法院“虚假恐怖信息解释”之规定，法院审理认为，王某编造爆炸威胁的虚假恐怖信息并通过网络直播手段向不特定多数人传播，造成人员恐慌和恶劣社会影响，构成编造虚假恐怖信息罪。

三是破坏社会管理秩序类型犯罪。比如组织淫秽表演、教唆（传授）犯罪方法、传播淫秽物品和传播淫秽物品牟利等犯罪行为。国内近几年来大量涌现的被司法机关以传播淫秽物品类犯罪定罪处刑的色情直播案例便为例证。

四是破坏社会主义市场管理和经济秩序类犯罪。比如非法经营类犯罪、毁坏他人商誉、销售假冒伪劣商品等犯罪行为，代表性案例为云南德宏州等地出现的“翡翠直播”，犯罪行为人以直播拍货收取服务费的方式，公开出售假冒伪劣珠宝、翡翠、玉石，严重破坏公平竞争的市场经济秩序，致使当地政府不得不专门出台《珠宝玉石翡翠互联网直播交易管理办法》，亡羊补牢以加强监管，堵塞犯罪漏洞。

五是侵犯他人合法权利类型犯罪。比如直播侮辱、诽谤、侵犯他人隐私、非法获取他人信息、敲诈勒索、诈骗等犯罪行为；代表性案例一为浙江省德清县王某借助某直播平台开设网络直播间，采取在凌晨直播打电话的方式对他人进行肆意辱骂、威胁、恐吓、戏耍，以期达到自己吸粉涨粉并引导粉丝刷礼物获利的非法目的。③代表性案例二为2018年8月全国首起自导自演的“直播赌石”诈骗案，福建省宁德市公安机关现场抓获诈骗犯罪嫌疑人130余名，扣押作案电脑、手机和用于直播诈骗活动的话术单等一大批犯罪工具。④

六是侵犯知识产权类犯罪。主要包括侵犯他人商标、发明、著作权类犯罪，行为人利用网络直播的实时属性改变获取“作品”的途径，使得在直播中存在大量、任意使用未经他人许可的网络作品的表演方式，侵犯他人商标、发明专利和著作权的行为若造成严重后果，则可能构成相关犯罪。

七是新型疑难复杂犯罪。比如直播行为和未来人工智能AI技术相结合，或者利用生物克隆技术、高智能人机组合实施的直播犯罪类型等。

（二）网络直播犯罪实施主体的类型化

按照网络直播的犯罪实施主体进行划分，可以分为由网络平台和网络主播实施的犯罪。网络直播平台是虚拟空间平台，平台主播与平台观众在地理位置上具有分散性特性，在直播方式上具有一对多特性，在直播媒介上具有网络智能性特性。在网络直播活动中，通常有两个基本主体共同构成直播服务系统，主体之一是互联网直播服务使用者，包括互联网直播发布者和网络直播用户，主体之二是互联网直播服务提供者，即提供网络直播服务的平台提供者。⑤

第一类主体即互联网直播服务使用者又可以细分为两类群体——互联网直播发布者和网络直播用户。两者在行为外象、作用大小和认证登记方面具有程序性差异，同时主管部门在管理上对两者也奉行分级管理和类型管理的基本做法。互联网直播发布者即网络直播者通过直播方式实施犯罪行为是本文研究的重点，下文第三部分将通过淫秽表演行为对其详细论述。另一方面作为直播受众的网络直播用户也有可能通过网络实施各种具体犯罪行为，成为犯罪行为主体。

第二类主体实施的犯罪行为主要为网络管理型犯罪。即网络直播服务提供者疏于管理或者怠于行使管理义务，致使直播使用者利用互联网进行犯罪活动。吴沈括认为，网络直播平台（网络直播服务提供者）对于网络主播利用平台直播暴力犯罪、色情淫秽等非法信息负有“停止传输，及时报告，保留证据”等积极作为的法定义务。如果平台对“涉黄”“涉低俗”等直播信息不行使主动作为义务，在符合刑法规定的事实情形下，则可能构成不作为型犯罪。①最为常见的犯罪形式为直播平台在明知网络主播直播淫秽色情内容或进行淫秽表演而不采取“封号”“暂停直播”等处置手段，纵容放任主播直播淫秽色情表演，扰乱国家正常社会管理秩序。二是网络直播服务提供者主动型犯罪。常见犯罪方式有二，其一是网络直播平台将其所掌握的公民个人信息进行非法泄漏、非法提供甚至出售牟利的犯罪行为。互联网直播服务提供者本应负有保守行业合法秘密的法定义务，负有保护直播服务使用者公民身份信息与个人隐私的法定义务。其二是网络直播平台主动开发违法软件，利用网络平台进行淫秽表演直播活动而非法牟利的犯罪行为。代表性案例为广东省中山市陈某2016年10月组织技术人员多人积极研发“LOLO直播”等多款非法软件，该软件上线运行后采取网上“招募女主播”方式，在线上招募多名女青年，利用网络服务提供平台管理漏洞，在多省市范围内以女主播身份进行网络淫秽色情表演直播，围观粉丝和观众通过微信或支付宝方式向表演者打赏，涉案打赏金额130余万元人民币。⑥

当然，除了依据“主客体要素二分法”对网络直播犯罪进行类型化研究外，还应关注其他分类方法，比如按照犯罪行为的具体内容可以分为网络直播危害国家安全犯罪、网络直播恐怖犯罪、网络直播淫秽犯罪、网络直播侮辱他人犯罪等。按照网络直播在犯罪行为中所起作用进行划分，可以将网络直播犯罪分为实行犯、帮助犯和网络直播犯罪教唆犯。按照将网络作为犯罪工具还是犯罪对象进行划分，大多数网络直播犯罪都是以网络为犯罪工具，小部分则是以对网络计算机系统的破坏为犯罪对象，比如直播侵入互联网系统、直播制造病毒并传播的犯罪行为。

三、网络直播犯罪刑法规制的反思与构想

通过对网络直播犯罪现象进行深度研究我们可发现，网络直播类犯罪具有“两低一高”的鲜明特性，即准入门槛设置条件低（从业禁止规定少，主播或从业人员良莠不齐）、犯罪被查处概率低（强弱对比，隐蔽性强和监管力度弱）、犯罪收益畸高（畸形眼球经济，粉丝打赏非理性）。另外通过对实践生活中发生的网络直播犯罪进行类型化剖析我们可以发现，网络直播已经成为当前我国网络色情犯罪的重灾区，网络直播淫秽色情表演犯罪已发展成为众多网络直播犯罪类型中参与人数最多、最为普遍、最具代表性的犯罪形式之一，以网络直播淫秽表演为研判重点对现行网络直播犯罪刑法规制理性反思与科学重构极具学术研究价值。

（一）对网络直播犯罪刑法规制的反思

从国家法治体系治理层面进行剖析，网络直播乱象丛生、治理不力的现象可归咎于两大原因，即法律规制的缺陷和法律后果的孱弱。

一是现行法律规制的体系性缺陷。截至目前，我国有关网络直播管理的相关法律法规和部门规章主要有全国人大常委会“网络信息保护决定”，以及“互联网信息办法”和“互联网直播规定”，其中2016年12月起在全国实施的“互联网直播规定”是唯一一部较为全面的专门针对网络直播的法律规范。但从现阶段国家整体性网络直播立法体系构建，再到执法、司法实践来看，依然存在很多缺陷与不足。即虽在形式上存在网络直播法律规范，但实质上却起不到有效监管的法律职能。立法不完善，现行法律法规层次效力低，法律制度缺乏体系性，监管体系混乱，各职能部门职权不明确，缺乏行业自律机制等问题已发展成顽疾。［9］

二是法律惩戒力度小，甚至缺少罚则规定。首先表现为行政管理力度弱，比如互联网直播规定中重点强调了网络主播的准入条件，作为法定的资质要件，但对于没有直播表演资质仍然进行直播的如何有效进行惩处，则基本处于空白状态。其次是刑事手段规制乏力，刑罚手段介入直播领域较少，行政处罚与刑事处罚衔接不畅，极易放纵犯罪。比如在司法实务中对于网络直播淫秽表演最惯常适用的“传播淫秽物品罪”和“传播淫秽物品牟利罪”两大罪名，由于我国《刑法》并未对“传播”这一行为作出明确而清晰的界定，因此网络直播淫秽表演是否可以“完全归罪”，学界和实务部门仍有不同意见和争辩空间。值得注意的是《刑法修正案（九）》中增设了“非法利用信息网络罪”，在一定程度上解决了网络直播犯罪中的一些实际困难，但另一方面也存在容易沦为口袋罪的嫌疑与风险。

（二）对网络直播犯罪刑法规制的设想

从治理效果最佳化的目的出发，对网络直播犯罪进行刑法规制应提出具体而明确的总体设想，即——坚持问题导向，关注网络直播犯罪的行为特殊性，从社会实际出发，直接针对网络直播出现的新问题，对现行刑事实体法予以及时调整修正，以更好地完成刑法任务，实现法律效果与社会效果的统一。具体思路有三。一是结合并充分考量网络领域犯罪行为的特殊行为属性，适应犯罪形势的变化，将刑法规制予以提前，将刑事措施介入网络直播活动中的“度”适当放宽，因为对度的衡量标准应和行为的危害成“正相关”关系。“一般而言，对于有的社会危害严重，对人民群众利益有重大影响，人民群众反映强烈，社会上较为普遍的违法行为，在其他社会治理手段成本较高或者长期以来效果不好的情况下，刑事立法可以更加主动，适当提前介入。”［10］因此，在未来的刑事立法中，可以将网络直播中可能处于预备阶段的严重犯罪行为单独设罪，将网络直播中按照传统共犯理论属于帮助犯的行为正犯化。因为从犯罪行为的危害后果看，绝大多数的网络直播犯罪应该属于较传统犯罪呈危害“量变”的网络犯罪。所以，对待网络直播新类型犯罪，刘宪权提出的侵害法益刑法保护早期化的理念具有一定的科学合理性，对于那些较之传统犯罪呈现出危害性“量变”激增的网络犯罪，逐步探索构建出更具“网络属性”的刑法规范，确是刑事法律与时俱进的未来路径。⑦

二是坚持网络犯罪的刑罚应具体分析的原则，从网络直播犯罪的特殊行为特征和规律入手，与传统犯罪作适当区别，严格情节认定标准，注意情节辨析，作“精细化处理”，明确规定属于“量变积累”下情节加重的情形。对网络直播犯罪类型的“情节”展开实事求是的探析，区别不同行为类型，判断情节轻重是入罪条件还是处罚条件。在入罪情节上，明确淫秽与色情的界分，隐私类犯罪与侵犯隐私违法行为的区别。在处罚情节上，应坚持网络犯罪扩大“犯罪当量”的客观实际，从重处罚，应尝试借鉴信息犯罪或者网上诽谤犯罪的网上点击率或者在线观看率的量化标准，将一定科学合理的量值作为入罪标准的判断依据，最大限度地实现刑罚的特殊预防和一般预防的功能。在大量收集整理数据的基础上，广泛进行调查研究，通过实证分析获取对真实情况的掌握，并进行科学评估，以求对网络直播刑法规制不仅有理，而且有据。可以参照两高“办理互联网诽谤案件解释”或“侵犯公民个人信息案件解释”中有关“情节严重”的认定，比照两个解释中基于不同类型信息的重要程度，分别设置“50条”“500条”和“5000条”为数量基准的入罪标准，以体现罪责刑相适应的方法，同样可以将观看网络淫秽表演直播人数、表演次数以及注册会员人数等作为认定网络直播犯罪的实质性入罪标准。

三是应直接针对“直播淫秽表演”行为，增设“网络淫秽表演罪”，完善行刑衔接惩戒机制。行刑衔接不畅可能是网络直播犯罪治理中最为突出的问题。“直播管理规定”第17条将“违反规定的行为”区分为违法和犯罪两种形态，笼统规定了构成犯罪的行为，应依法追究其刑事责任。对于违反有关法律法规的，由行政主管部门予以处罚。“有关法律法规”可以理解为《中华人民共和国治安管理处罚法》和其他互联网行政管理法规，而在这些法律法规中很多内容仅为原则性规定且界定模糊，容易造成执法理解的混乱和标准的不统一。比如对于淫秽表演行为，治安管理处罚法第69条规定了对“组织或进行淫秽表演”的行为人（这里包含两类行为人，一是组织淫秽表演者，一是进行淫秽表演者）可予以治安拘留处罚。而在现行刑法中，对于“组织淫秽表演的组织者”有明确的入罪规定，如刑法第365条规定了组织淫秽表演罪，组织他人进行淫秽表演的，处有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。

但是对于通过网络直播方式“进行淫秽表演”的网络主播，无论是针对其行为性质还是针对其危害后果，刑事实体法均无明确规定，即使是情节极为严重的淫秽表演行为也无法“由行转刑”，在司法实务中，一些法院判例则采取简单套用方式，直接将直播淫秽表演等同于组织淫秽表演。

首先，应当明确的是，“淫秽表演”不等同于“组织淫秽表演”。

淫秽表演是指男（女）主播自己亲自参与进行淫秽活动的表演行为，行为性质重在“表演”，譬如影响恶劣的“雪梨枪”案件。而组织淫秽表演则表现为招募、组织他人当众进行淫秽性色情表演的行为，行为性质重在“组织”，强调对他人的指挥协调。具体行为方式通常包括谋划淫秽表演过程，招募、集结或者选聘表演者，招揽观众等凸显组织性的社会行为。代表性案例为2017年3月江苏省徐州市“中国夜莺”网络直播组织淫秽表演传播淫秽物品案。犯罪行为人黄某非法组建“中国夜莺”QQ群，利用群内网络直播功能，组织多人进行网络淫秽表演并在线直播60余次，每时段同时观赏人员高达400余人。

值得思考的是，若淫秽表演的表演者就是直播者，即自己单独进行淫秽表演，则无论采用何种法学解释方法，都不应当归入组织淫秽表演的范畴。组织淫秽表演行为的本质属性在于“组织”，进行淫秽表演的本质属性在于“表演”。“表演者”一般情况下不会是“组织者”，当然，组织者亲自参与表演的情形除外。若淫秽表演者直播组织他人性交、聚众淫乱的情形，其本人可以评价为组织淫秽表演，但作为被组织者，其他参与性交、淫乱的表演者只能认定为“进行淫秽表演”。⑧所以在实务中，网络直播犯罪从事淫秽表演中的一部分表演者并不具备上述“组织淫秽表演”的客观行为要件，很多网络主播自己在没有组织他人的情况下，为了获得粉丝“拥趸”，使自己成为“人气网红”，积极主动、自觉自愿地实施的淫秽表演犯罪行为，即使行为性质再具有刑事可罚性，也不符合组织淫秽表演罪的犯罪构成，不能简单套用组织淫秽表演罪名定罪量刑。在实务审判中，此种类型案例也有被法院以传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪定罪处罚，但确实值得商榷。⑨

其次要探究“淫秽表演”是否属于“淫秽物品”。学界对此有两种截然不同的学术观点。

第一种观点认为“淫秽表演”=“淫秽物品”。何谓“淫秽物品”？刑法分则界定淫秽物品为具体描绘性行为或露骨宣扬色情性、淫秽性的书刊、影图片、录音录像带及其他淫秽物品。仅仅包含有一定程度的色情内容，但主要内容具有文艺价值的艺术作品不属于淫秽物品范围。而“两高”于2004年联合发布的“淫秽电子信息案件解释”，则对淫秽物品的范围作了扩大解释，它将一切以牟利为目的，利用互联网、移动终端传播淫秽电子信息的行为均认定为“传播淫秽物品”的犯罪行为。尤其是在第一条第（一）项中，规定了制作或传播“淫秽表演”等视频文件20个以上的予以定罪处罚。对此司法解释，赵天红认为具体描绘性行为或露骨宣扬色情的淫秽性音视频文件信息，包括淫秽表演在内都应归入淫秽物品的范畴，实际上是对淫秽物品的外延作了范围更广的扩大解释。［11］

在实务中，很多判例也对此持支持态度。比如案例一：2016年8月，深圳市南山公安分局破获网络直播淫秽表演案，犯罪嫌疑人龙某（女）通过多个网络视频平台直播淫秽表演，获利2万余元，被南山区法院以传播淫秽物品牟利罪处刑7个月。案例二：2016年2月，网络女直播“雪梨枪”（四川省绵阳市林某某）伙同另外2男1女，通过网络直播“成都4P”淫秽表演，注册会员多达1100余人，获利7万余元，被绵竹市人民法院同样以传播淫秽物品牟利罪处刑4年。

第二种观点则与之相反，就行为人在网络平台上进行的“淫秽表演”是否属于“淫秽物品”，反对者的依据同样来源于司法解释。根据2004年“两高”解释第3条第2款之规定，不以牟利为目的，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等多种方式，实施第1款规定犯罪行为的，依照刑法规定，构成传播淫秽物品罪。而第一款中规定的则是传播“淫秽电子信息”，按照解释第1条第1款第（一）项之规定，即使“淫秽电子信息”可以包括“淫秽表演视频文件”，但是进行淫秽表演网络直播行为显然不能简单等同于制作、复制、出版、贩卖和传播“淫秽表演”等视频文件行为，依据基本生活经验和逻辑法则，通常认为“直播行为”的判断点在于其实时性，“制作行为”的判断点则在于其后期性，制作行为肯定不会同步于直播行为，只能是在直播之后才可以进行。按照对“淫秽视频”的制作主体进行划分，可以分为“为自己制作”“为他人制作”和“他人为自己制作”三种类型。所以无论是从行为的自然科技属性还是从法律属性上进行剖析，两者均有明显区别。因此，将直播淫秽表演行为形式化认定为传播淫秽物品，不可避免地会导致刑法适用的混乱。［12］

正基于此，有学者明确表示“淫秽表演”≠“淫秽物品”，持此观点的代表学者为邱兴隆，其核心思想可概括为两点，一是坚持认为“人体表演行为”不具有有形载体，不可以被归入“物质物品”范畴之内。尽管在网络直播淫秽表演中，直播者动作和言语均具有淫秽色情内容，但特定人体动作和语音在还没有通过录像、截图或录音等予以固定转化的情形之下，不可以将其物化为特定有形物质载体，因此从根本上就无法构成淫秽物品。二是法律规范对淫秽物品的界定不能任意扩大，只能将其限缩在淫秽书刊、图片、音视频资料等物质性载体范围内。因为如若将淫秽表演行为人的身体动作或语言表达等“行为举止”理解为淫秽物品，便会面临行为人既是犯罪主体又是犯罪对象的构成要件认识风险，直接导致犯罪主体与犯罪对象界限的混同。从人权保障的视角出发这种错误在于将“人”看作了“物”，违背了文明共识和现代刑法基本理念。因此，即便网络主播实施了包含裸体、性交、淫秽动作与色情语言的直播行为，可以被认定为行为人通过网络表演并直播了淫秽行为，但是其表演并不具备传播刑法规制范畴中淫秽物品的构成条件，因而我们不应当将其淫秽表演行为认定为传播淫秽物品。①

笔者认为，探究网络直播淫秽表演，必须首先立足并关注于其行为所特有的本质属性，即淫秽表演网络直播的犯罪行为客观上更符合表演的性质，而非传播的属性。立法者和司法者关注的应是行为的“表演性”而不是“传播性”。无论是在主观还是客观上，直播行为人的行为本质是通过网络进行“淫秽表演”，而不是通过网络实施“传播物品”，行为人的主观意识也更多地集中于自己的“表演行为”而不是“传播行为”，从主客观相一致的思想理念出发，刑事制裁措施也同样应聚焦于网络主播的“淫秽表演行为”进行处罚。其次还应特别关注网络直播淫秽表演在某种程度上延伸甚至突破了对传统时空范围的概念理解，以其跨地域和跨时空特性对现有刑事实体立法的内容提出了质疑，暴露出刑事法在此领域施行法律规制的滞后与脱节。

四、结语

为了更好地构建与完善对网络直播淫秽表演犯罪的国家治理机制，应当设置科学合理的入罪条件，针对构成犯罪的网络直播淫秽表演行为专门增设“网络淫秽表演罪”，规定达到一定具体而明确的入罪标准，则直接以“进行网络淫秽表演罪”定罪量刑，也不再仅仅是降格适用治安管理处罚或者勉强套用传播淫秽物品类犯罪罪名，只有这样才能够既完善网络直播淫秽犯罪的法律体系，又妥善解决罪刑不相适应、行刑衔接不畅的现实难题；才能够切实维护主客观相一致与罪刑法定的基本原则，使得预防和惩处网络直播领域发生的淫秽表演犯罪真正做到有法可依，有理有据。

综上，网络淫秽表演罪的打击对象正是那些不具备招募组织他人、策划表演过程、招揽观众等组织行为特征的网络主播或其他直播者，是被他人所组织、召集起来进行淫秽表演或者无人组织自己主动进行淫秽表演的犯罪群体，刑法介入制裁的原因在于该类行为虽然不属于“淫秽物品”，但在本质属性上，其与淫秽物品一样，具有“诲色诲淫”“诲淫导奸”的极端属性，极易对国家、对社会、对他人造成严重危害。而相关的入罪标准可以参考行政犯的立法习惯，加入社会伦理非难性与可责性的内容，比如明确规定曾经因淫秽表演受到过行政处罚的，或者受众人数、直播次数、影响指标等具体化入罪要素，以确保网络直播行为永远洁净，不致沦为淫秽表演犯罪的法外之地。

注释：

①参见 《网络直播内容无下限，平台涉及不作为刑事责任》，http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-09-14/doc-ifxvukhv8371371.shtml。

②参见《2019上半年中国在线直播行业现状、发展痛点及趋势分析》，http://www.sohu.com/a/338610846_533924。

③参见《警惕网络直播成为犯罪现场》，http://law.southcn.com/c/2019-11/25/content_189614073.htm。

④参见 《宁德破获特大电信网络诈骗案纪实：赌石背后的黑幕》，http://fj.people.com.cn/n2/2018/0907/c181466-32028966.html。

⑤据国家网信办不完全统计，截至2016年底，国内提供互联网直播平台服务的企业超过300家，且数量仍在不断增长中。参见国家网信办发布《互联网直播服务管理规定》，http://legal.people.com.cn/n1/2016/1104/c42510-28835111.html。

⑥参见 《犯罪团伙网络直播淫秽表演10天打赏金额130万》，http://tech.163.com/16/1218/09/C8ICC6H400097U82.html#p=C6N47D2F724Q0009。

⑦刘宪权认为，《刑法修正案(九)》新增了1个专有的信息散布型犯罪罪名，并且在另3个新增罪名中体现出了鲜明的“准备行为实行化”（从早打击）、“帮助行为正犯化”（从重打击）、“不作为行为犯罪化”（从严打击）的立法倾向。这些立法倾向都与“信息散布”这一行为或特征紧密关联。也正是鉴于信息的传播属性以及信息散布型犯罪的特殊性，我国《刑法》才有对此类网络犯罪与对一般网络犯罪明显不同的规制思路，并体现出从早、从重、从严打击的必要性。参见刘宪权《网络犯罪的刑法应对新理念》(《政治与法律》2016年第9期)。

⑧《中华人民共和国治安管理处罚法》有关法条的规定正是基于此区别对两种行为做出明确界分。

⑨刑法第363条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

刑法第364条规定：“传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。”