郑 寻

(国家税务总局西安市碑林区税务局， 陕西 西安 710048)

职务犯罪中监察证据与审判证据如何衔接一直受到理论界和实务界的关注。《中华人民共和国监察法》(以下简称监察法)第三十三条对此进行了规定，根据中央纪委研究室的权威解读：“监察机关应依照法定程序，参照刑事诉讼法对证据形式要件和实质要件的要求，全面、客观地收集被调查人有无违法犯罪以及情节轻重的证据，包括物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料。收集、固定、审查、运用证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”[1]。应当肯定的是监察法第三十三条对于统一证据标准，解决两法冲突具有积极意义。但是监察证据与审判证据毕竟性质不同，二者在收集、固定、审查及运用方面如何实现标准一致面临着诸多难题。

一、监察证据与审判证据的比较

(一)证据定义比较

纵观监察法全文，其并未给监察证据进行单独定义，但在《〈中华人民共和国监察法〉释义》中将监察证据界定为“是指以法律规定形式表现出来的，能够证明监察机关所调查事项真实情况的一切事实”[2]。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称刑事诉讼法)第五十条第一款规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”。通过比较不难看出，监察法对于证据的定义采用的是事实说，而刑事诉讼法采用的是材料说。事实说有其自身固有的缺陷性，如未能考虑到电子信息产业对证据的影响，从而忽视了视听资料、电子数据这一重要的证据类型，导致证据定义不够周延，无法包含所有的证据类型；其次，从逻辑上分析，任何证据进入诉讼阶段后尚须经过公诉机关和审判机关的审查及辩护方的质证，并不一定全部为真。因此，相较而言，材料说无疑更为客观公允，更能够反映证据的本质。

值得注意的是，监察证据的定义并未限制监察实务的发展，监察机关在职务违纪违法案件调查过程中经常使用录音录像设备，而通过该种手段获取的信息一般被当作视听资料、电子数据使用。在监察调查实务中，监察机关已经采用并接受了材料说。

(二)证据种类比较

刑事诉讼法中证据被分为八大类，而监察法所列举的种类为六类①。刑事诉讼法和监察法关于证据种类的规定并不完全一致，被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录并未在监察法证据种类中列明。

对于监察法列明的证据种类中不包括被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解这两种证据类型，相对合理的解释是：“被害人”“犯罪嫌疑人”及“被告人”均系刑事诉讼中对当事人的特定称谓，根据罪行法定原则，未经人民法院审判之前，不得确定任何人有罪。对于监察案件而言，在开展调查时被调查人是否违法或者犯罪尚不确定，因此在刑事诉讼程序正式开启前，监察机关收集的言辞证据不宜作为被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，只能将其认定为被调查人供述和辩解。

对于监察法列明的证据种类中不包括鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录这几种证据类型，目前学界尚存在争议，有学者认为监察法第三十三条第一款中“等”为等外等，表明列举未尽，实际包括上述几类证据[3]。但笔者认为，监察程序不同于刑事诉讼程序，其基本构造并非是权力制约下的控辩对抗模式，而是监察机关作为单一主导的单方调查。在这种模式下，被调查人只能单纯予以配合，并无任何实体和程序上的抗辩权，也无法聘请律师为其进行辩护，这就使得在监察过程中很难出现“不同的声音”。司法实务中鉴定意见之所以必要，是因为另一方对特定事实或情况持有异议，法院为了查明真相而聘请权威机构出具第三方专业意见。而按照通常理解，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录一般均属于行使侦查权而所得的证据，目前我国法律明确规定行使侦查权的主体并不包括监察机关，这就意味着监察机关并无法定的侦查权，因此在监察阶段取得的证据自然不包括勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。

(三)非法证据排除比较

非法证据排除历来是刑事诉讼中抗辩对抗的重要一环，几乎在所有被改判的冤假错案中都能看到非法证据排除的影子。在刑事诉讼中，非法证据排除的适用主要体现在刑事诉讼法第五十六条及《非法证据排除若干规定》等相关司法解释的规定上②，但是在刑事诉讼实务中，非法证据排除的适用极为有限。一方面受制于刑事诉讼法的规定，另一方面是考虑到维护社会公平和正义，为了避免因为程序问题而出现极不公正的裁判结果。

反观监察法的规定，监察法对于非法证据的界定相较于刑事诉讼法较宽，极大地拓宽了非法证据的排除范围，对非法证据排除的严苛性显然高于刑事诉讼法的要求，对于保障被调查人的公民权利意义重大，值得充分肯定。但是值得讨论的地方在于，监察实务中的非法证据究竟如何排除，监察法只是概括性地表述为“不得作为案件处置的依据”，并未给出更多的细节。单从字面来理解，这似乎代表着在非法证据排除这一环节，更多依赖于监察机关的自觉和自律，即其有权自我排除非法证据，但并无任何第三方的监督和约束。一些学者指出，赋予监察机关在案件处置中的非法证据排除权，契合其作为国家监察职能专责机关的法律性质，也有利于贯彻非法证据排除中的“尽早排除原则”。

(四)法律依据比较

监察证据的法律依据是监察法，而审判证据的法律依据是由刑事诉讼中的刑事诉讼法及其他的规定、司法解释等法律所共同形成的刑事非法证据规则体系。刑事诉讼法作为程序法，其重要功能之一就是通过规范诉讼程序来规范各主体的诉讼行为，确保控辩审三方各司其职，各尽其责。而监察法属于组织法，主要目的在于加强对所有行使公权力的公职人员的监督③。从法律位阶上看，监察法与刑事诉讼法法律位阶相同，均为全国人民代表大会通过的法律。但就职务犯罪案件来说，二者的关系属于特别法和一般法，监察法属于特别法，刑事诉讼法属于一般法。

二、监察证据与审判证据相统一的困难

对于职务犯罪案件，监察机关调查完毕后应移送检察机关进行审查起诉。监察机关在监察阶段行使的并非是侦查权，监察调查与刑事诉讼中的侦查明显不同，二者分属不同程序，监察法直接将监察证据与刑事诉讼证据的标准相统一，在理论与实践中仍面临许多困难。

(一)证据收集规则的差异性

监察法与刑事诉讼法的立法目的并不完全一致。监察法主要致力于实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化。而刑事诉讼法的出台主要是“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序”。立法目的的差异自然会影响到监察证据和审判证据的收集规则。对于监察证据而言，其使命在于“发现蛀虫和惩治腐败”，这就使得监察证据的收集规则呈现出两面性，一方面对某些证据收集的程序性要求更高，比刑事诉讼法的标准更严格，比如监察法第四十一条第二款的相关规定④；另一方面又表现出证据收集的灵活性和随意性，比如监察法并未对调查的地点、时间等进行特别要求，相比于刑事诉讼法对于侦查中讯问场所及侦查期间的限制，监察法的规定明显更加宽松。

(二)未区分监察案件的多样性

通常而言，犯罪对于社会的危害性远高于违法和违纪，因此对于犯罪案件的查处应当尤为谨慎，对于程序的要求也应当更为严格。监察机关调查职务案件从轻到重依次分为职务违纪案件、职务违法案件和职务犯罪案件。这三类案件中只有职务犯罪案件最终进入刑事诉讼程序，通过人民法院定罪量刑来追究罪犯的刑事责任。职务违纪案件和职务违法案件并不启动刑事诉讼程序，一般是通过行政处分等方式予以追责。在监察阶段，如果不区分上述三类案件，一概要求监察证据按照审判证据的标准进行收集等工作无疑不妥，会给监察机关带来额外的工作负担，也会带来资源浪费。同时，如果一般的职位违纪案件都需要按照刑事诉讼法规定的标准去取证，也会影响监察效率，反倒不利于“打早打小”。

(三)与调查权并非侦查权的主张相矛盾

对于监察机关职务犯罪调查权是否属于侦查权，实务界和与理论界一直存在争议。实务界认为调查权并非侦查权，而是监察机关特有的权力；学术界则认为监察机关调查权就是侦查权，将其命名为调查权只是为了规避《刑事诉讼法》[4]。如果监察机关行使的是侦查权，那么其必须受刑事诉讼法的约束，严格遵守刑事诉讼程序中有关侦查的相关规定，其获得的证据当然可以在刑事诉讼中予以使用，就不存在证据转化的问题。但是不可否认的是，监察机关在我国是一种政治色彩较强和政治地位较高的政府机构，若想将其权力行使限制在刑事诉讼法的框架内，是不现实的。而若将监察机关行使的调查权界定为非侦查权,则意味着监察证据需要进行转化，否则无法与刑事诉讼法相衔接和协调。按目前监察法第三十三条对于监察证据收集、审查标准的规定，其明显与监察机关所主张的调查权非刑事侦查权的观点相矛盾。既然侦查权与调查权这两种权力性质不同，行使依据也不一致，将监察证据和审判证据的审查认定采用同一标准则无疑缺乏充足的理论支撑。

(四)监察法的独立价值难以体现

监察法出台后，对于监察法第三十三条最大的疑问是怎样确保监察机关调查取得的证据符合刑事诉讼证据标准。对此，陈卫东教授提出，“监察法作为刑事诉讼法的法律渊源，刑事诉讼法同样应是监察调查之取证程序所遵循的规范”[5]。各级监察机关在调取证据时理应遵循刑事诉讼法所规定的规范。应当指出的是，如果这种观点成为主流，则会引发出与此相关的另外一个问题：如果监察机关在调查取证中遵循的法律是刑事诉讼法及其相对应的司法解释，那么监察法建构一套监察程序的独立价值无疑会大打折扣。

三、反思和建议

监察法第三十三条的出台旨在解决两法冲突问题，确保监察证据和审判证据的有效衔接。但是如前所述，两种证据分属于不同的程序，在定义、类型、使用方面均呈现出显著的差异性，实现二者标准相统一的愿望是美好的，但是其合理性仍有待商榷。要正确把握二者之间的关系并使之有效衔接，必须追根溯源，准确认识和理解监察机关所行使的调查权。

(一)承认调查权是一种特殊的侦查权

监察法对于调查权的定性与其说是一种逃避，不如说是一种妥协，一种基于当前反腐现实和惩治职务犯罪实际需要的折衷。如果将调查权简单地认定为侦查权，则监察机关的调查势必受制于刑事诉讼法及相关司法解释，这就导致监察调查的封闭性与单一主导性受到极大冲击，使得监察机关在实务中处处受限于刑事诉讼法的程序性规定，无法更加灵活和从容地打击惩治职务违纪违法犯罪。目前职务违纪违法犯罪的隐秘性和技术化程度越来越强，如果不采取特殊措施和雷霆手段，被调查人很难认罪。在这种严峻的反腐形势下，中央敏锐地进行监察体制改革，将惩治职务犯罪的职权从原检察机关职责中分离出来，通过监察机关行使调查权高效统一地打击职务违纪违法犯罪行为。在这种背景下，不应简单地将调查权认定为刑事诉讼法中的侦查权，而宜将其认定为一种特殊的侦查权，充分肯定职务违纪违法罪犯案件调查的特殊性和重要性。只有这样，监察证据(作为侦查阶段所得的证据)才能够和审判证据适用统一标准，二者相统一的理论困境自然不复存在。

(二)细化调查权行使的程序性规定

任何权力的行使都必须遵循特定的程序并接受第三方监督，否则极容易造成权力滥用，这也是程序正义的固有要求。不可否认的是，刑事诉讼法历经30余年的修订和实践，通过自身修改和配套司法解释的出台，关于侦查权行使的程序性规定已经日趋完善，但是监察法对于调查权行使的程序性规定明显单薄。标准的实现有赖于程序的完善和保障，监察法对于调查权行使的程序性规定仍停留在原则和框架层面，不利于更好地指导和规范监察机关的调查行为，极易导致监察机关在实务中迷失方向和缺乏明确标准。因此从保障监察证据与审判证据标准相统一的角度出发，建议对调查权行使的程序性规定予以进一步细化，具体可以通过司法解释或行为指引等规范性文件的出台来实现。

(三)完善对于调查权的监督

现代法治的基本理念是权力必须受到监督，否则权力滥用不可避免。监察机关的调查权本来就带有强烈的政治属性，在实务中如果不接受第三方监督，极易成为某些政治投机分子的工具，演变为政治迫害和打击报复。为了避免上述结果，应当参考刑事诉讼关于侦查权监督的相关规定而完善对于调查权的监督手段和监督措施，从而引导调查权的行使始终沿着固有的方向和轨道进行。当然，在具体架构调查权监督主体、手段和措施时应当充分考虑调查权的特殊性，避免第三方对监察机关履职造成不必要的干涉和误导，同时还要兼顾调查权行使的隐秘性。

监察体制改革事关反腐成败和职务行为的纯洁性，而其关键在于监察证据和审判证据的有效衔接和协调。应当看到，任何理论创新和发展都有自身固有的问题和弊病，需要在不断发展过程中逐步修正和完善。在当前的法律框架下，监察证据和审判证据标准相统一仍存在重重困难，只有正视这些困难，通过重新探讨调查权的性质并细化对于调查权行使的程序性规定以及完善对于调查权的监督，二者标准相统一方有可能实现。

注释

①《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十条第二款：证据包括物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料；电子数据。《中华人民共和国监察法》第三十三条第一款：监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用.

②《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者做出合理解释；不能补正或者做出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据.

③《中华人民共和国监察法》第一条：为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法.

④《中华人民共和国监察法》第四十一条第二款：调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查.