江雨朦 上海对外经贸大学 汪辰光 中交第三航务工程局有限公司

一、案例之下的问题

（一）案件回顾

2007 年3 月5 日，范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部（以下简称“银建公司”）签订期货经纪合同等有关合同（以下简称“经纪合同”）。2007 年12 月24日，银行公司调整保证金比例，范有孚根据银建公司的要求，自行平仓某合约 270 手，达到了要求的保证金水平。当日15 时收市之后，银建公司再行调整保证金比例，于18 时50 分通知范某追加保证金1300 余万元。2007 年12 月25 日13 时48 分，范某追加保证金150 万元。2007 年12 月25 日8 时59 分集合竞价时，银建公司对范有孚所持合约强行平仓，给范有孚造成巨大损失。随后，范有孚向天津第一中级人民法院提起诉讼称，根据合同与法律规定，银建公司强行平仓行为无正当理由，损害了其合法权益，请求银建公司赔偿其损失。

该案经历了一审、二审与再审，案件判决不尽相同，反映了实践中司法层面对期货交易中强行平仓行为态度的差别。本案也是早些年间极少见的由最高人民法院（以下简称“最高院”）直接审理的涉及期货公司交易行为的案例，对此后各级法院审理有关强行平仓纠纷的案件提供了方向性指导。从这一层面来说，本案体现了期货强行平仓制度中法律规定的不足所在，最高院的判决既是一种实践性的指导，亦是对完善立法规定的“倒逼”，值得研习。①

（二）问题的提出

一般意义上强行平仓制度是指在期货交易中，当出现法定或约定事由之时，由期货交易所或期货公司强行对客户的部分或全部持仓进行反向的对冲平仓操作。②理论上，强行平仓制度对控制期货市场交易风险，维持交易秩序发挥着重要意义。但是，由于我国期货交易起步较晚，有关强行平仓的法律规定并不完善，且缺少高位阶的统一立法，使得实务中难以对诉讼纠纷做出准确的判决，这一问题集中体现在认定强行平仓的合规性上，即交易所或期货公司进行强行平仓的行为是否符合其实施条件。本文所说的实施条件是指期货公司在何种前置要件之下可以实施强行平仓。我国《期货交易管理条例》（以下简称“《期货管理条例》”）第35条与《中国金融期货交易所交易规则》（以下简称“《期货交易规则》”）第46、第58条对实施强行平仓的情形进行了规定，但是，规定的内容仍属于一种概括式表述，缺少细节性的阐明，没有完整的罗列出实施条件以及实施条件的具体适用规则，加之我国期货交易本就处于不成熟阶段，缺少实践经验，由此导致难以认定实施条件本身的合理性与合法性，这在“范有孚案”亦中可见一斑。因此，本文结合“范有孚案”，对强行平仓的实施条件进行详细剖析，以期助力于我国期货交易的理论与实务，需要明确的是，在我国强行平仓的法律规定中，交易所会员与客户适用的规定并不完全相同，本文主要讨论后者，即期货公司对客户实施强行平仓。

二、强行平仓实施条件的类型分析

基于上文对强行平仓实施条件的属性分析，可以将实施条件分两大类，即法定实施条件与约定实施条件。法定实施条件是指由《期货管理条例》第35 条与《期货交易规则》第46 条、第58 条规定的实施强行平仓的条件，体现其法定性。约定实施条件是指客户与期货公司在签订的合同中（一般指经纪合同）根据实际需要所协商确定的实施条件，体现其约定性。虽有以上划分，但在经纪合同中，法定与约定实施条件是交叉的。

（一）法定实施条件

根据《管理条例》第35、《期货交易规则》第46、58 条规定以及我国期货交易实际操作中的难点与重点，可将强行平仓的法定实施条件归纳为三项：期货公司或客户保证金不足、期货公司按照要求履行通知义务、客户未及时追加保证金或自行平仓。需要注意的是，因客户超仓或期货市场紧急情况而实施强行平仓的情况在实务中较少发生，本文不予论述。

（二）约定实施条件

约定实施条件是客户与期货公司根据实际情况所商定，没有统一的格式或内容，在我国期货交易的实际操作中，通常情况下是客户与期货公司对于法定实施条件的部分细化，并且约定实施条件通常是赋予期货公司一定权利，而施予客户一定义务，易言之，约定实施条件往往是有利于期货公司而不利于客户。如在范有孚案中，经纪合同赋予银建公司自行调整保证金比例的权利，对风险率进行反向约定，免除期货公司实施强行平仓的通知义务，明确范有孚追加保证金的期限等等，种种约定皆可以看出期货公司在合同关系中处于明显的优势地位。

三、强行平仓实施条件的适用规则

（一）期货公司自行确定保证金标准时应保持适度性

保证金制度是《期货管理条例》第11条第1 款确定的风险管理制度。《期货管理条例》第28 条规定：“期货交易应当严格执行保证金制度。期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放。”从条文内容可知晓，保证金不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，此是法定最低保准。同时《期货经济公司管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第26 条规定：“期货经纪公司可以在期货经纪合同中约定交易风险控制条件及处置措施。”该条赋予客户与期货公司可以在合同中自行商定保证金标准的权利，当然，约定标准不可低于法定标准。由此可知，保证金制度以法定比例为基础，以约定比例为补充。而然，在法律仅规定了标准下限而未规定上限，亦未对单日调整幅度做出规定的情况下，期货公司对保证金标准的自行确定权应当遵循怎样的范式？

在范有孚案中，经纪合同第6 条约定：“银建公司有权根据期货交易所的规定或者按照市场情况随时自行通知保证金比例。银建公司调整保证金、以银建公司发出的调整保证金公告或者调整为准。”第7 条约定：“银建公司有权根据自己的判断，随时对范有孚单独提高保证金比例。本合同在保证金比例的确定上赋予了经纪公司较大自主权，也因此而产生争议。2007 年12 月21 日，银建公司的保证金比例相对上海期货交易所的标准未超过3%，但24 日收市后，银建公司大幅度提高标准，合约保证金比例均超过上海期货交易标准的7.5%。25 日收市，在上海期货交易所未过多调整交易标准的情况下，银建公司又将合约保证金标准大幅度下调。根据双方约定的“随时自行通知保证金比例，随时对范有孚单独提高保证金比例”内容，并没有对银建公司调整保证金标准做出单日比例限制，银建公司随意调幅行为似乎并不违反约定。但笔者认为，从合同基本原则与保证金制度本身来看，银建公司对保证金标准调整的行为已经超出了权利行使的合理边界。

（二）对期货公司的通知行为应采用二分法

前文说到，通知包括追加保证金通知与强行平仓通知，二者在内涵与法律规定上皆不相同，应当予以区分对待。中华人民共和国最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《期货纠纷解释》”）的通知第32 条规定，客户的交易保证金不足，期货公司未按约定通知客户追加保证金的，应承担相应责任。最高院《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》（以下简称“《期货会议纪要》”）第5 条第6 款规定，交易所或经纪公司未履行通知义务而强行平仓，给经纪公司或客户造成损失的，应承担赔偿责任。从法律规定来看，最高法院并没有将追保通知和强行平仓通知予以区分，这也就造成在往后的司法实践中，各法院对客户与期货公司在经纪合同中约定“期货公司可不进行通知而强行平仓”的条款之效力认定不一。

在范有孚案中，经纪合同第10 条约定：“银建公司有权在事先不通知范有孚的情况下，对范有孚的部分或者全部未平仓合约强行平仓”，对此项约定，最高人民法院在判决中未对其效力做出认定。在“严某某诉申银万国期货有限公司成都营业部、申银万国期货有限公司期货强行平仓纠纷案”中，经纪合同第50 条约定的内容正如范有孚案中合同第10 条，对此，上海第一中级人民法院认为强行平仓前的通知义务应为期货公司的法定义务，为保障客户权益，规范期货公司强行平仓行为，甚而保障期货市场顺利发展所必需，期货公司无权通过约定予以排除。③由此可以，上海一中院将强强行平仓的通知理解为最高院规定中的通知义务。而在“杨某某与广发期货有限公司期货经纪合同纠纷案”中，广州市中级人民法院认为“期货公司可不进行通知而强行平仓”条款没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。④

（三）给予客户追加保证金的时间应结合实际情况

在期货公司追加保证金通知发出之后，客户需在规定的时间内决定是追加保证金还是平仓，考虑到期货市场风险巨大，交易瞬息万变，期货公司给予客户的时间往往较短，客户需要在有限的时间内进行利益的权衡并采取相关行动，这对于期货市场中绝大多数的个人客户而言并不容易，因此如何确保给予客户时间的合理性尤为关键。《期货管理条例》第35 条与《期货交易规则》第46 条中对追加保证金的时间没有做出明确规定，仅表述“客户应及时追加”，《中国金融期货交易所结算细则》（以下简称“《期货交易细则》”）第47 条规定“结算会员应当在下一交易日开市前补足至结算准备金最低余额”，我国期货交易中，多数期货公司也奉行“下一交易日开市前补足”。

在范有孚案中，经纪合同第10 条规定“范有孚应当在下一交易日开市前及时追加保证金或者立即采取减仓措施”，看似并不违反相关规定。然而，24 日收市后，银建公司晚18 时50 分才通知范有孚提高保证金比例并要求在25 日开盘前追加保证金，当晚18 时50 分至次日9 时，银行等金融机构处于休息状态并不营业，这期间范有孚没有追加保证金的可能。最高院对此亦认定，本案事实是银建公司没有给范有孚追加保证金的机会，而非范有孚未能及时追加保证金。

（四）约定实施条件时应秉持平等协商

在期货经纪合同中，当事人可以在不违反法律、行政法规的前提下对强行平仓实施条件的具体规则进行约定，但需确保约定程序的平等与约定内容的合理。在我国期货交易中，由于客户与期货公司的社会地位相差较大，经纪合同中以平等协商方式而形成的约定条款少之又少，通常情况都是由期货公司提供格式合同，客户对格式合同的内容几乎无异议权，即客户陷入“不同意格式条款就得走人”的情形，此外，我国绝大多数期货公司的格式条款都相类似，这就意味着客户没有其他选择权，只能接受“不平等”条款。反观我国《合同法》，第39 条规定“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，第40 条规定“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效”，第41条规定“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。依照《合同法》，似乎能够减小期货公司格式条款对客户利益的冲击，这在众多期货纠纷中亦有体现。

在范有孚案中，对于经纪合同第6 条、第7 条约定的“随时自行通知保证金比例，随时对范有孚单独提高保证金比例”，最高院认定它是概括性的格式条款，依照《合同法》第41 条的规定认定其属于不公平不合理的约定。另外，在“邱某因诉申银万国期货有限公司期货强行平仓纠纷一案”中，对于经纪合同中约定的“客户交易保证金不足需要追加保证金的，申银万国可以在不进行通知的情况下直接对客户持仓予以强行平仓”条款，上海市高级人民法院认定该条系格式条款，实质上剥夺了客户对其持仓及保证金情况应当享有的知情权以及客户自行平仓或追加保证金的权利，应为无效条款。⑤

注释

① 详见（2010）民提字第111 号判决书。

② 钟维：《期货强行平仓的法律属性及规则解释》，载《河南财经政法大学学报》2017 第6 期。

③ 详见（2010）沪一中民六（商）初字第22 号判决书。

④ 详见（2013）粤高法民二终字第1 号判决书。

⑤ 详见（2011）沪高民五（商）终字第4号判决书。