王岸东

（湖南天地人律师事务所，湖南 长沙 410013）

引言

自《刑法修正案（九）》对贪污、受贿犯罪设置终身监禁以来，学术界关于终身监禁的法律性质、价值、溯及力、完善等方面的研究成果颇多，但对于终身监禁的适用却关注不够，且存在较多争议[1]。其中，死刑缓期二年执行且决定终身监禁（下文均简称为特别死缓）与死刑立即执行、死刑缓期二年执行（下文均简称为普通死缓）的适用条件存在哪些异同，在确定终身监禁的适用条件时应当依据哪些事实和情节来进行判断，在数罪的情形下如何确定终身监禁的适用，终身监禁的适用可否作为独立的上诉或者抗诉请求，都需要进一步明确。

一、判断终身监禁适用的考察范围

探讨终身监禁的适用条件，不可避免地要讨论贪污、受贿犯罪适用死刑的标准。贪污、受贿犯罪适用死刑的标准，在总则方面适用《刑法》第四十八条第一款 “罪行极其严重” 的规定，进行具体判断时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称《解释》）第四条的规定。

（一）贪污受贿死刑适用的判断

《解释》第四条第一款对适用死刑立即执行的条件进行了明确：犯有贪污、受贿的犯罪分子因为 “数额特别巨大，犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、给国家和人民利益造成特别重大损失的”，可以适用死刑；《解释》第四条第二款对适用普通死缓的条件进行了明确：虽符合死刑立即执行的条件，但同时具有“自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生” 等情节的。《解释》第四条第三款对适用特别死缓的条件进行了明确：虽符合死刑立即执行的条件，但根据犯罪情节可以判处死刑缓期二年执行的，法院可以裁判决定，在犯罪分子死刑缓期执行二年期满减为无期徒刑后，“终身监禁，不得减刑、假释。” 如何理解《解释》第四条一、二、三款之间的关系，是首先应当解决的问题。

对于第四条一、二、三款之间的关系，学术分歧的争议焦点在于 “数额特别巨大”“犯罪情节特别严重”“社会影响特别恶劣”“给国家和人民利益造成特别重大损失”（下文简称 “四个特别”）究竟是对贪污罪或者受贿罪的犯罪分子适用死刑立即执行的标准，还是适用死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓的一般标准。对此，我国存在两种相反的观点：一种观点认为，“四个特别” 是死刑立即执行的标准，由《解释》第四条第一款加以明确，普通死缓的适用标准由《解释》第四条第二款加以明确，特别死缓的适用标准由《解释》第四条第三款加以明确[2]，这种观点以下简称 “差别论”；另一种观点认为，“四个特别” 是统一适用于死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓的一般标准[1]，这种观点以下简称“统一论”。应当说，前述两种观点均有合理之处，但也均有不足。

“差别论” 的优点在于关注到死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓适用标准的差异，也即死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓各自有其独立的适用条件，但存在以下不足：第一，按照 “差别论” 的主张，“四个特别” 仅适用于死刑立即执行的标准，意味着适用普通死缓是不需要且不应该符合“四个特别”的。换言之，适用普通死缓、特别死缓只需具备“四个特别” 中的某一部分即可，但如此理解，显然与《解释》第三条的规定矛盾，因为按照《解释》第三条规定，“数额特别巨大”“其他特别严重情节” 也是适用十年以上有期徒刑、无期徒刑的标准，势必导致十年以上有期徒刑、无期徒刑的适用条件与普通死缓、特别死缓适用条件的混同。第二，“差别论” 过于强调死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓适用条件的差异性，而未关注死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓适用条件的共同性，存在割裂《解释》第四条第一、二、三款之间内在联系的问题，实际上，《解释》第四条第二款规定 “符合前款规定的情形” 以及第三款规定 “符合第一款规定的情形”，就是指普通死缓、特别死缓适用条件首先应当符合 “四个特别”。只是，适用普通死缓、特别死缓的案件，被告人在符合“四个特别”的同时，之外另有应当单独进行刑法评价的情节。

“统一论” 的优点在于关注到死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓适用标准的共性，正因为三者具有共性，才能区别于十年以上有期徒刑、无期徒刑的适用条件，但存在如下不足：第一，“统一论” 认为 “四个特别” 是适用于死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓的一般标准，那何以《解释》第四条还专门用第二款、第三款分别规定普通死缓与特别死缓的适用问题？因为按照 “统一论” 的观点，如果案件中的被告人符合 “四个特别”，就既可以适用死刑立即执行，也可以适用普通死缓，还可以适用特别死缓，究竟适用哪一种，就属于法官自由裁量的范围了。那么，《解释》也就不需要另行作出第二、三两款规定了。第二，如果按照 “统一论” 的主张，“四个特别” 是普遍适用于死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓的一般标准，死刑立即执行的标准当然不能直接等同于 “四个特别”，那死刑立即执行的标准又是什么呢？显然，“统一论” 无法回答这一问题。

（二）判断终身监禁适用中的肯定性条件和否定性条件

根据《解释》第四条的规定，终身监禁这种处理类型轻于死刑立即执行、重于死刑缓期执行，意味着终身监禁的适用条件既有别于死刑立即执行的适用标准，也有别于死刑缓期二年的适用条件。由《解释》第四条的规定可以看出：“四个特别” 是死刑立即执行的适用标准，普通死缓的适用条件是在具备 “四个特别” 的基础上，另具有宽宥情节；特别死缓是在具备 “四个特别” 且具有宽宥情节的基础上，另具有否定性情节。

其中的否定性情节值得关注。从《刑法》第六十一条的规定来看，刑罚的适用是依据“案件审判时”的“犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”；《刑法》第七十八条规定的减刑、第八十一条规定的假释，是根据犯罪分子 “在刑罚执行期间”，是否有悔罪表现或者立功表现来确定的。适用终身监禁时，是在 “案件审判时” 就对 “在刑罚执行期间”的相关事项提前进行判断，而且认为“案件审判时” 的情节足以否定 “在刑罚执行期间” 符合适用减刑、假释的可能。

因此，终身监禁的适用条件概括起来就是，在符合“四个特别”标准的同时，又具有其他条件。终身监禁的适用条件用公式来表达，简单的公式为：“四个特别” 标准+ 特定条件；详细的公式表达为：“四个特别”+肯定性情节+否定性情节。

肯定性情节，是指贪污受贿的犯罪分子虽符合适用死刑立即执行的条件，但同时具有可以宽宥的情节。我国适用死刑立即执行的适用标准是 “罪行极其严重”，因而在对贪污受贿的犯罪分子作出符合 “罪行极其严重” 的判断之后，还需要考虑其是否具有肯定性情节，如果具有肯定性情节，则排除适用死刑立即执行。肯定性情节包括危害后果与主观恶性两个方面的考察：第一，贪污受贿的犯罪分子如果具有自首、坦白或者真诚悔罪，足以体现其主观恶性降低；第二，贪污受贿的犯罪分子如果具有立功、主动退赔、积极减少损害后果发生等情节，足以体现出危害后果的减少。主观恶性的考察主要基于对犯罪分子本人情况的考察，客观危害主要侧重于社会影响的考察，因为立功等情节主要是基于功利的考虑[3]。不论贪污受贿的犯罪分子是具有该两个方面之一，还是同时具有该两个方面，只要经过综合评价进而得出其罪行不足以评价为 “罪行极其严重”，就可以不适用死刑立即执行。因而肯定性情节作为一种综合性评价，是在得出 “罪行极其严重” 的基础之上，足以排除死刑立即执行的情节。

否定性情节，是指贪污受贿的犯罪分子虽具有可以宽宥的方面，但其人身危险性的严重程度足以否定再给予其减刑、假释的机会。由于减刑、假释制度的设置主要是基于 “人身危险性” 或者 “再犯可能性” 的，因而否定性情节应着重从 “人身危险性” 或者 “再犯可能性” 的角度进行考察，以确定贪污受贿的犯罪分子已不再具有改造的可能性。

二、全面判断的范围差异与次序先后

既然终身监禁的适用条件为，在符合 “四个特别” 的前提下，同时还有肯定性情节和否定性情节。那么终身监禁的适用条件该如何判断？这既包括判断的内容、范围，也包括判断的先后顺序。

（一）终身监禁具有 “四个特别” 之外的判断依据

我国刑法学界关于 “罪行极其严重” 以及贪污、受贿适用死刑立即执行的标准 “四个特别” 是否已将主观恶性、客观危害、人身危险性均包括在内，均存在不同认识。具体到 “四个特别”，有学者认为，“四个特别” 未将人身危险性的判断包含在内的，因而判断被告人能否适用死刑立即执行时，还应当将被告人的人身危险性另行单独评价，只有既具有 “四个特别” 同时也具有极大的人身危险性的，才能适用死刑立即执行。有学者认为，“犯罪情节特别严重”主要是指被告人主观恶性极其严重、人身危险性极其严重[4]。

第一种观点与其 “罪行极其严重” 是适用死刑的统一标准、“四个特别” 是统一适用于死刑立即执行、特别死缓以及普通死缓的一般标准的主张是互为支撑的，因而也是存在问题的，因为 “罪行极其严重” 只是死刑立即执行的标准，“四个特别” 只是贪污罪、受贿罪适用死刑立即执行的标准，理由前文已述，此处不赘。同时，第一种观点认为死刑立即执行在对 “罪行极其严重”“四个特别” 进行判断之外，尚需对人身危险性另行单独判断，不仅会导致死刑立即执行标准判断的人为复杂化——法官依据哪些事实和情节来判断 “罪行极其严重”“四个特别”，又依据哪些事实和情节另行判断人身危险性呢？而且削弱了立法和司法解释在限制死刑立即执行方面相应规定的作用，因为 “罪行极其严重”“四个特别” 本身就具有限制死刑立即执行适用的特定功能，将人身危险性的判断置于 “罪行极其严重”“四个特别” 的判断之外，法官的裁量权扩大会导致死刑立即执行适用标准的差异化；同时还有重复评价的风险——某些事实和情节已经用于“罪行极其严重”“四个特别” 的判断之后，又可能重复用于人身危险性的判断。

第二种观点注意到 “四个特别” 已经全面包含了主观恶性、客观危害、人身危险性的内容是值得肯定的，但这种观点不仅忽略了 “罪中事实和情节” 与 “罪后事实和情节” 的差异，而且忽略了能否适用死刑立即执行是限定在某一具体个罪的范围之内的，也即 “四个特别” 是基于具体的贪污罪或者受贿罪单个犯罪的评价，而适用终身监禁是可以将全案的所有事实纳入评价范围的，因而第二种观点也存在不足。

（二）适用终身监禁判断的内容与范围

事实上，不论是《刑法》第四十八条规定的 “罪行极其严重” 作为所有死刑立即执行的统一规定，还是《解释》第四条规定的 “四个特别” 作为贪污罪、受贿罪适用死刑立即执行的具体规定，均将主观恶性、客观危害、人身危险性均包括在内。只是适用死刑立即执行、普通死缓、特别死缓时，考察的范围存在差异：作为适用普通死缓的肯定性条件，不论是自首、立功、如实供述自己罪行，还是真诚悔罪、积极退赃，乃至避免、减少损害结果的发生，都是 “罪后” 情节，也即是案发后的情节。而适用死刑立即执行的，显然不具有这些 “罪后” 情节，或者 “罪后” 情节不突出。换言之，“四个特别” 注重于考察犯罪实施过程中的事实和情节，适用普通死缓的犯罪分子，在其罪行符合 “四个特别” 标准的前提下，同时具有较为突出的 “罪后” 情节。

作为适用终身监禁的条件，首先，被告人犯罪实施过程中的事实和情节符合“四个特别” 标准；其次，被告人具有 “罪后” 宽宥情节；最后，被告人还具有体现其人身危险性的否定性情节，且体现其人身危险性的判断，并不仅限于贪污、受贿犯罪，还可以结合其他犯罪来综合判断。比如，被告人甲实施了贪污、受贿、挪用公款、故意杀人等四个罪名的犯罪，其实施的贪污犯罪符合 “四个特别” 的标准，案发后，被告人甲自首且有重大立功。此种情形下，甲的贪污犯罪符合 “四个特别” 的标准，但甲具有自首、重大立功等突出的 “罪后” 宽宥情节，因而可以对其适用死缓。但结合其还实施了故意杀人（不属于罪行极其严重的情形）、挪用公款用于吸毒等事实，可以体现甲的人身危险性已足以否定其再适用减刑、假释的可能，因而对甲予以终身监禁。

概括起来，贪污、受贿犯罪死刑立即执行标准的判断包括了主观恶性、客观危害、人身危险性的内容，是基于犯罪实施过程的事实和情节；普通死缓中适用条件的判断，既基于犯罪实施过程中的事实和情节，也考虑案发后犯罪分子的 “罪后” 情节；特别死缓的判断，既基于犯罪实施过程中的事实和情节，也考虑案发后犯罪分子的 “罪后” 情节，还考虑犯罪分子全案的所有事实和情节。

（三）适用终身监禁的判断次序

终身监禁适用的情节条件，不仅具有肯定性情节、否定性情节两个重要的评价内容，而且具有明显的评价先后次序，也即：第一，先判断是否属于“罪行极其严重”，如果不属于“罪行极其严重”，就直接排除适用死刑立即执行和死刑缓期二年执行；第二，如果属于 “罪行极其严重”，再考察是否具有值得宽宥的肯定性情节，如果具有肯定性情节，则排除适用死刑立即执行，而适用死刑缓期二年执行；第三，如果属于 “罪行极其严重” 且具有肯定性情节，确定适用死刑缓期二年执行后，再考察是否具有否定性情节，如果具有否定性情节，在确定适用死刑缓期二年执行的基础上，再决定终身监禁。

三、数罪情形下终身监禁适用的判断

适用终身监禁时，是基于对贪污或者受贿某一个罪的综合判断，还是对全案所有犯罪行为的综合判断，目前学界鲜有论及。被指控犯有贪污贿赂犯罪的犯罪分子，虽有仅指控一个罪名的情形，但大多数情形下往往涉及贪污、受贿、挪用公款、滥用职权、玩忽职守等多个罪名，因而需要讨论：终身监禁是仅指基于其中的某一个罪进行判断，还是基于犯罪分子全案所有的犯罪进行的综合判断。

（一）常态数罪情形下终身监禁的适用

我国《刑法》第六十九条对于数罪并罚，采取的是以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充的折中原则[5]，因而如果某一犯罪分子被指控犯有贪污、受贿等数个犯罪时，确定能否适用终身监禁时，应从如下方面考虑：

第一，应以贪污、受贿中的某一个罪作为是否适用普通死缓的依据。在数个犯罪中有被判处死刑的情形下，我国对数罪并罚采用的是吸收原则，也即犯有数罪的，只要其中的一个犯罪被判处死刑，其余犯罪被判处的主刑均被吸收。同时这种吸收排除数个刑罚合并升格：既不能将两个以上的死刑缓期二年执行合并升格为死刑立即执行，也不得将数个自由刑合并升格为死刑立即执行。因而如果犯罪分子被指控犯有贪污、受贿等数个犯罪，首先分别考察其贪污罪或者受贿罪是否符合“罪行极其严重” 的标准，如果其被指控的贪污或者受贿任一犯罪单独评价，均不符合 “罪行极其严重” 的标准，不能将数个犯罪进行综合评价而将某一犯罪评价升格为符合 “罪行极其严重” 的标准。如果犯罪分子贪污、受贿中的某一个罪符合“罪行极其严重” 的标准，再先后分别考察其是否具有肯定性情节、否定性情节，进而确定是否适用终身监禁。

第二，适用终身监禁应以贪污、受贿某一个罪符合死刑缓期二年执行为必要。在确定能否适用终身监禁时，其前提必须是犯罪分子的贪污罪单独可以适用死刑缓期二年执行，或者受贿罪单独可以适用死刑缓期二年执行，而不能因为贪污、受贿以外的其他犯罪可以适用死刑缓期二年执行，而考虑终身监禁的适用问题。如果犯罪分子的贪污、受贿都不能适用死刑缓期二年执行，而是因为其他犯罪如故意杀人可以适用死刑缓期二年执行，不能因为犯罪分子同时还有贪污罪或者受贿罪，而考虑终身监禁。

第三，否定性情节应当结合全案进行综合判断。虽然终身监禁中的 “罪行极其严重” 和肯定性情节均应依据不同罪名分别判断，但否定性情节也即犯罪分子人身危险性、再犯可能性的判断，应当结合全案情况进行综合判断。比如，某一犯罪分子的贪污罪符合 “罪行极其严重” 的标准，同时具有肯定性情节，因而可以适用死刑缓期二年执行。在判断是否适用终身监禁时，应当结合该犯罪分子被指控的其他犯罪来对其人身危险性、再犯可能性进行判断。如果虽然该犯罪分子的贪污犯罪事实不足以体现其严重的人身危险性、再犯可能性的，但其被指控的其他犯罪足以体现其严重的人身危险性、再犯可能性的，应当决定适用终身监禁。

（二）漏罪情形下终身监禁的适用

还有一个问题需要讨论，如果某一贪污、受贿的犯罪分子在宣判之后，又发现有贪污、受贿的漏罪，该如何评价的问题：如某一贪污犯罪分子已经因为贪污5000 万元，被判处无期徒刑，判决生效后发现其另有贪污1 个亿的行为之前未被发现。此种情形下，是只能对一前一后的每一审判的犯罪分别进行单独评价，还是可以对原生效裁判和发现漏罪的情况进行综合评价？《刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚”，依照数罪并罚的原则，决定执行的刑罚。

因此，对于发现漏罪的，犯罪分子应否判处死刑缓期二年执行，应当分别进行评价，也即漏罪如果属于 “罪行极其严重” 且具有肯定性情节的，对其适用死刑缓期二年执行。但在判断是否适用终身监禁时，应当将前罪和漏罪综合起来进行评价，以确定应否适用终身监禁。也即：如果前罪被判处无期徒刑或者有期徒刑，漏罪被判处死刑缓期二年执行，应当将前罪和漏罪综合起来判断应否适用终身监禁；如果前罪虽判处死刑缓期二年执行，但未决定终身监禁，之后又发现同种漏罪被判处无期徒刑或者有期徒刑，如果决定执行的刑罚还是死刑缓期二年执行的，也应当将前罪和漏罪综合起来进行评价，以确定应否适用终身监禁；如果前罪被判处死刑缓期二年执行，但未决定终身监禁，之后发现的同种漏罪也被判处死刑缓期二年执行，同样应当将前罪和漏罪综合起来进行评价，以确定应否适用终身监禁。需要指出的是，如果前罪虽被判处死刑缓期二年执行，但二年考验期满后，已经减为有期徒刑的，如果漏罪只能判处无期徒刑或者有期徒刑的，由于决定执行的刑罚已不可能是死刑缓期二年执行，就无所谓适用终身监禁的问题。

四、终身监禁适用的判断能否作为独立诉讼请求

根据《刑事诉讼法》的规定，量刑畸重畸轻是法定的上诉抗诉理由。终身监禁并非法定的刑罚种类，如果被告人认为适用死刑缓期二年执行并无不当，但不应当决定终身监禁，可否以终身监禁适用不当提起上诉？或者检察院认为适用死刑缓期二年执行并无不当，但应当同时决定适用终身监禁，可否以法院未依法适用终身监禁为由提起抗诉？这就是终身监禁是否可以作为独立的诉讼请求的问题。

对于被告人是否可以单独就决定终身监禁提起上诉的问题，《刑事诉讼法》虽未加规定，但由于我国实行的是两审终审制，只要被告人提起上诉，不管其上诉理由是否成立、不管其是否有合理的上诉请求，案件均应当进入二审程序，所以被告人是可以单独将一审法院不应当决定适用终身监禁作为上诉请求的。就抗诉而言，最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事抗诉工作指引》（高检发诉字〔2018〕2 号）虽未就决定适用终身监禁予以明确规定，但该《指引》第九条第三项第二目规定 “适用刑事禁制令、限制减刑错误的”，属于 “量刑明显不当” 而应当提起抗诉的情形之一。终身监禁的法律后果较之限制减刑更为重要，因而也应当作为独立的抗诉理由。

既然终身监禁可以作为独立的上诉、抗诉请求，二审法院当然可以就应否适用终身监禁单独进行审查（当然二审法院应当就案件进行全面审查，而不受上诉、抗诉范围的限制），并决定是否改变一审判决。终身监禁，虽然其并非独立的刑种，只是作为死刑立即执行和死刑缓期执行之间的新的刑罚执行措施，但是影响到犯罪分子以后可否减刑、假释，这一决定应当纳入量刑是否适当的范围进行审查。因而，如果二审法院改变一审法院关于是否适用终身监禁的决定的，虽然依然维持一审法院适用死刑缓期二年执行的刑罚，也应当通过判决的方式作出改变，而不能裁定维持一审判决。