孙 元 君

(上海财经大学 法学院，上海 200433)

伴随着互联网技术的进步以及“普惠金融”等一系列国家政策的提出，P2P平台如雨后春笋般“破土而出”。然而，据网贷之家的相关数据显示，截至2019年12月，网贷平台数量累计有6 606家，其中问题平台累计2 923家，停业转型的累计3 339家，仍在正常运行的只有344家。由此可见，绝大部分P2P网贷平台瘫痪，并由此产生了近万亿元坏账，这严重破坏了金融秩序，引起了刑法学界的极大关注。但总体而言，中国学界对P2P网贷平台犯罪刑法治理的研究多侧重于平台的发展现状、运营模式、存在风险以及失范行为与刑法中个罪的匹配。因此，有必要立足现阶段刑法在治理P2P网贷平台犯罪上所存在的归罪客观化、量刑重刑化和惩罚方式单一化等问题，分析刑法在治理P2P网贷平台犯罪时应坚持的价值立场，并针对存在问题提出改进措施。

一、P2P网贷平台犯罪刑法规制存在的问题

为了更有效地治理P2P网贷平台犯罪，中国刑法加大了对该领域的打击力度。然而，片面强调从严打击，不仅不利于该行业的创新与发展，还可能造成对人权的侵犯[1]。当前，中国对P2P网贷平台犯罪的刑法治理存在归罪客观化、量刑重刑化以及惩罚方式单一化的弊端。

(一)归罪客观化

客观归罪是指只要行为人的行为符合相关法条的规定，即使其主观上并不存在故意或过失，也应被定罪并给予相应的刑事处罚。现阶段，P2P网贷平台犯罪的刑法规制表现为定罪量刑标准僵化和共犯认定范围扩大。

第一，定罪量刑标准僵化。中国刑法对非法集资类罪名通常采取的是“数额或人数”的定罪量刑标准，如《刑法》第一百九十二条的规定①。此外，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条也再次明确了对此类犯罪的认定标准为所筹资金的数额、出资人所受损失以及出资人数。这容易使法院在对P2P犯罪案件定罪量刑时，片面强调行为人集得的资金数额或造成的经济损失，而忽视了其主观态度和犯罪情节。此外，司法实践中，法院对P2P网贷平台犯罪行为所涉罪名的认定较少考虑行为人所筹资金的实际用途。当集资人将所集资金用于正常经营活动，但因经营不善导致提现困难而给投资人造成经济损失时，也往往被认定为犯罪。相反，行为人只要按期向投资方还本付息就不会被认定为犯罪[2]。不可否认，上述客观硬性的认定标准虽有利于实践操作和司法稳定，但一个犯罪行为包含犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面和犯罪客体4个要素，若仅以其中的几个要素为判断依据对行为性质进行认定，可能导致判决结果背离公正的理念。

第二，共犯认定范围扩大。从已有的司法判例来看，法院在对P2P犯罪定罪处罚时会将大量的普通业务人员纳入其中。有学者曾对“中国裁判文书网”中2013—2015年的P2P刑事案件进行统计，共有13份判决书和37名被告人，其中，被判处缓刑的19个被告人中有12个为从犯，占比为63.1%；被判处3年以下有期徒刑的11个被告人中有9个为从犯，占比为81.8%[3]。众所周知，通过网络借贷平台进行的集资行为往往需要技术等多方面的协作，且在已发生的P2P犯罪案件中，一些是由公司管理阶层策划的，普通业务人员仅负责完成上级分配的任务，对行为的性质可能并不知情。此时，若仍对普通业务人员定罪处罚显然并不具备正当性和合理性。

(二)量刑重刑化

刑法的严厉性使其始终是中国社会治理的重要手段之一。因此，在P2P行业犯罪的治理上，刑法已呈现出重刑化的倾向。然而，P2P行业之所以在短短几年内“野蛮生长”和问题多发，不是因为刑法对其打击不够重，而是因为国家对其整体监管缺位，即无准入门槛、无行业标准、无专门立法和无专门监管机构等。即使国家于2014年初明确了由银监会承担对P2P网贷平台的监管，并于2016年和2017年分别出台了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》《关于印发互联网金融风险专项整治工作实施方案的通知》以及《关于引发网络借贷资金存管业务指引的通知》，确认了P2P网贷平台的中介机构属性，探索出了监管P2P网贷平台的4条红线，但监管仍然缺乏强制性、可操作性和可执行性，未发挥出应有功效。刑法作为社会治理的最后一道防线，在国家对P2P网贷平台的前置监管措施欠缺的情况下用重刑来进行威慑不仅违背了刑法的谦抑性，而且也可能迫使更多的P2P网贷平台转入地下，从而进一步加重P2P网贷平台的混乱。

(三)惩罚方式单一化

刑法的功能能否有效实现在很大程度上取决于刑罚与所犯罪行的匹配。只有当刑罚与犯罪分子所犯罪行和应承担的责任相适应时，才能达到有效预防和惩处此类犯罪的效果。现阶段，中国在对P2P网贷平台的犯罪行为进行刑罚处罚时，主要采取的是自由刑和罚金刑的方式。但对于以经济犯罪为主要内容的P2P网贷平台犯罪而言，若一味适用自由刑和罚金，则处罚方式较为单一，且力度不够。P2P网贷平台犯罪的主要目的是获取暴利，犯罪成本低且获利大[4]，巨大的收益驱使着某些贪利的P2P网贷平台经营者不惜触犯法律。“自由刑+罚金刑”的刑罚模式对预防和打击P2P网贷平台犯罪收效甚微，不能从根本上防止其再犯，也因此导致P2P网贷平台犯罪屡禁不止。所以，对于P2P网贷平台犯罪人，应该以限制和剥夺其从事该行业的资格为重点。

二、P2P网贷平台犯罪刑法规制的价值立场

关于刑法规制P2P网贷平台犯罪时所应坚持的价值立场，学界有不同的看法，可大体归纳为扩张说、谨慎说和限缩说3种。扩张说认为，以营利为目的的P2P网贷平台经营者可能会利用交易机制设计漏洞，人为进行集资诈骗活动，损害借贷双方的利益，进而使P2P网贷平台走入歧途，导致一系列违法犯罪事件发生。因此，刑法应扩大对P2P网贷平台犯罪的规制。限缩说认为，P2P网贷平台是传统金融与互联网相结合的产物，它是推动社会经济快速发展的巨大动力，刑法的介入会严重阻滞该领域的创新与发展。因此，刑法应限缩对P2P网贷平台的干预。谨慎说认为，P2P网贷平台的产生和发展具有两面性，它虽然会产生许多问题，但也不能因此就否定其在促进金融市场繁荣上的巨大作用。因此，刑法对P2P网贷平台的介入应当谨慎。

在国家大力支持金融创新并将其提升到战略地位的大背景下，要想既促进网络借贷蓬勃发展又保证其规范有序，就不能简单地依靠刑法来对其进行规制。若用刑法的强行介入来弥补中国现行的用以规范P2P网贷平台的法律体系的不足，不仅会使刑法陷入纯工具论的泥淖，也会破坏国家法秩序的统一性。因此，刑法对P2P网贷平台犯罪的规制应坚持“立罪至后”的价值立场。在P2P网贷平台犯罪的治理中，完善的监管机制和环环相扣的法律规制是根本。在保证P2P网贷平台发展与创新的前提下，对于P2P网贷平台的违法行为，刑法在介入前应先明确民法和行政法规等的规制范围，只有当前置法律规范难以有效治理P2P网贷平台违法行为时，刑法才能加以干预。

三、P2P网贷平台犯罪刑法规制的具体完善

面对现阶段P2P网贷平台犯罪刑法规制中存在的归罪客观化、量刑重刑化以及惩罚方式单一化的弊端，应明确P2P网贷平台犯罪的非法性标准，严格对P2P网贷平台犯罪常涉罪名的适用，限制共犯的成立范围及完善刑罚设置。

(一)明确P2P网贷平台犯罪的非法性标准

在已有的P2P犯罪案件中，P2P网贷平台所实施的非法集资行为通常会被司法机关以“非法吸收公众存款罪”来定罪处罚。然而，从《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对此种罪名的构成要件之一“非法性”的认定来看，“未经有关部门依法批准”似乎成为了唯一的标准，即P2P网贷平台只要“未经有关部门依法批准”就吸收资金的，便具备“非法性”。不可否认，“非法性”是构成刑事犯罪的前提条件。但目前，中国针对P2P网贷平台犯罪的刑事立法速度落后于P2P行业的发展速度，这种滞后性使很多P2P网贷平台的失范行为被直接判定为非法集资或非法经营类犯罪。归根结底，某些P2P网贷平台实施的“非法”吸收资金的行为实际上是刑事立法迟延的体现。在P2P领域适用刑法，除了打击违法的网络借贷行为外，更多地还是保障这一新兴行业的有序发展。“未经批准”只是判断“非法性”的一个方面，如果将其作为“非法性”的唯一认定依据，势必会阻碍金融创新。因此，对“非法性”的判断还应当考虑行为对金融管理秩序的破坏程度以及行为所具有的社会危害性的大小[5]。

第一，破坏金融管理秩序的标准。从现有刑法规定来看，P2P网贷平台的犯罪行为所侵害的主要是国家的金融管理秩序。然而，这里的“金融管理秩序”实际上是国家对经有关部门批准且符合法定程序而成立的银行等正规金融机构的监督管理秩序。以非法集资类犯罪的罪名为例，其主要规制的是未经中国人民银行批准而实施只有银行等正规金融机构才能从事的向不特定公众集资等业务行为。其实，这一立法规定在与社会经济高速发展现状的适应上存在一定的滞后。众所周知，经济体制改革初期，经济结构的调整和有序发展需以政府为主导。因此，金融业发展初期，国家更加倾向于对金融管理秩序的维护。然而，随着互联网金融的发展，政府的主导地位下降，平等主体间的自由交易和融通活动增多，基于契约精神的自由交易不能仅限于维护国家的金融管理秩序，更应强调对交易双方合法权益的维护[6]。在P2P网贷平台上，投资者是基于平台所提供的信息进行投资的，投资者掌握的信息与实际信息不一致可能会使投资者的信赖利益和投资利益遭受巨大损害。因此，对P2P网贷平台的集资行为是否破坏金融管理秩序的认定应该以信息不对称和投资者因此而遭受的利益损失为判断标准。例如，对于那些为了吸引投资而故意降低对借贷双方的审核标准，甚至披露不真实信息，导致较多投资者利益受损的网贷平台[7]，应认定为严重破坏了金融管理秩序。

第二，社会危害性的标准。将对金融管理秩序的破坏作为社会危害性的考察和认定标准，虽然在理论界备受质疑，但在立法和司法实践中，它仍然是判断行为应否入罪的主要标准[8]。传统意义上的P2P网贷平台本质上属于“信息中介”，即仅为借贷双方提供信息配对，借贷双方配对成功后，P2P网贷平台即脱离贷款人和借款人的交易过程。因此，风险比较分散，对投资者利益的损害程度和对金融市场运行秩序的破坏程度较弱。然而，脱离“信息中介”本质的P2P网贷平台除为借贷双方提供配对信息外，还会主动介入借贷双方的交易过程，且会从事一些投资担保资金结算等业务[9]。如此，P2P网贷平台就演变成了“信用中介”。一旦这些平台经营不善或者资金链断裂，就会产生较为集中的债务风险，风险一旦扩散，对于投资人所造成的利益损害无疑是严重的。因此，在判断某一P2P网贷平台所从事的行为是否具有社会危害性时，不能仅将对金融管理秩序的破坏作为判断标准，同时还要考虑其对投资者利益的损害程度和对金融市场运行秩序的破坏程度。

(二)严格对P2P网贷平台犯罪常涉罪名的适用

第一，严格对非法集资类罪名的适用。中国现阶段主要依据“数额或人数”的标准来认定非法集资类犯罪，该模式虽然有利于司法机关对相关案件的审理，但随着经济社会和科技的发展，犯罪手段越来越复杂多样，这种单一的定罪模式也越来越受到质疑。无论情节是否严重，只要达到规定的数额或人数就构成犯罪，这不仅不符合主客观相一致的要求，还会导致罪刑失衡等不合理现象，显然违背了刑法的公正理念。为此，在认定P2P网贷平台的某一行为是否构成犯罪时，有必要以“数额+情节”为标准。但该文所建议的“数额+情节”的标准与贪污贿赂罪中所采用的“数额+情节”标准有所不同。在贪污贿赂罪的认定中，情节是对数额的补充，即虽然数额尚未达到判处某一罪名的程度，但情节已符合的就可以认定为某一罪名。而该文所建议的“数额+情节”的标准是指在认定P2P网贷平台的行为是否构成犯罪时，在达到法定数额的基础上还要同时考虑行为人无法返还的原因、返还金额占集资总额的比重以及集资款的用途等情节。只有对这些情节加以考虑，行为的实质才能更好地体现，进而罪责刑相适应[10]。

第二，严格对集资诈骗罪的适用。虽然一些P2P网贷平台将非法集资所得的集资款非法占为己有的行为具有适用集资诈骗罪的必要性和合理性，但在司法实践中，由于司法机关在判断“非法占有目的”时有时略显片面，这使得大量网络借贷平台的正当经营行为被认定为集资诈骗罪。因此，要想严格适用集资诈骗罪，最重要的就是要严格认定“非法占有的目的”。若行为人主观上没有非法占有的目的，而是企业在投入大量资金后因暂时未获得收益或因经营不善致使集资款无法退还给投资者，此时不应认定为“具有非法占有的目的”；若行为人将筹集的钱款全部用于个人消费或违法犯罪活动，应认定为具有“非法占有的目的”；若行为人将所筹集的钱款分为两部分，一部分用于企业正当的生产经营，而另一部分用于个人消费，此时应根据各部分所占总集资款的比例来判断其是否“具有非法占有的目的”。

第三，严格非法吸收公众存款罪的适用。司法实践中，只要P2P网贷平台的行为符合该罪名所规定的非法性、公开性、引诱性和社会性的条件，且吸收的公众资金数额符合法律规定，就构成非法吸收公众存款罪[11]。然而，现阶段中国有很多P2P网络借贷机构并没有获得相关部门的批准。一旦社会大众将资金投入到该平台，即使其将吸收的资金用于企业正常的生产经营，司法机关也会判定其构成非法吸收公众存款罪，这极大阻碍了互联网金融的发展。因此，有必要严格限制该罪名在P2P行业的适用。一方面，在认定非法吸收公众存款罪时应充分考虑资金的用途，可以将其作为除前文所提到的非法性、公开性、引诱性和社会性4个条件以外的另一条件，若行为人将吸收的公众财产直接用于企业的正常运转，此时不应以非法吸收公众存款罪定罪处罚，而应给予行为人行政制裁；若行为人将吸收的公众财产全部用于诸如发行股票和债券、配股、增发新股、转让股权、转增股本及股权回购等具有流动性、增值性与不确定性的资本经营时，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。另一方面，P2P网贷平台上的借贷与普通的民间借贷有所不同，是以互联网为运营载体的。P2P网贷平台的投资者是社会公众，受区域限制较小。因此，网贷平台所涉及的用户数量和资金数额通常会高于传统民间借贷。鉴于此，在相关司法解释中，应适当提高非法吸收公众存款罪中吸收公众资金的数额和户数标准，以及被害人所受经济损失的数额标准。

(三)限制共犯的成立范围

在司法实践中存在将P2P网贷平台中的普通工作人员按共犯定罪处罚的现象，这有违刑法的谦抑精神。判断P2P平台中普通业务人员是否属于共犯时，应结合行为人的主客观两个方面区别对待。第一，对于主观上明知且客观上实施了相应行为的普通业务人员，可以在认定其构成共同犯罪的同时从轻或减轻他们的刑罚处罚。第二，对于主观上不知，或者虽明知但客观上只负责记账与技术工作等的普通业务人员，不应以共犯定罪处罚。

(四)完善刑罚设置

第一，贯彻认罪认罚从宽处罚制度，对于主动交代犯罪事实和自愿接受刑事处罚的犯罪人给予从轻处置。这一制度的实施不仅节约了司法资源，还可提高法律的公信力，使法律获得人们内心深处的认同和自觉自愿的依归，这有利于犯罪人真诚悔罪和改过自新。在互联网金融犯罪中，采取认罪认罚从宽处罚制度，既有利于改造犯罪人，又有利于弥补被害人的损失，如针对P2P网贷平台实施的可能构成非法集资类犯罪的行为，可以规定如果行为人积极退还资金且努力挽回受害人的经济损失，则可以从宽处罚或者进行不起诉处理。

第二，建立刑罚执行后附随性经济赔偿制度。所谓刑罚执行后附随性经济赔偿是指对于经济犯罪，司法机关在判决犯罪嫌疑人有罪并给予刑罚处罚的同时，要求行为人在刑罚执行完毕后的一段时间内连续性地给予被害人经济赔偿[12]。在司法实务中，虽然对P2P网贷平台犯罪行为的处罚大都规定了“并处罚金”，且《刑法》第五十三条也作出了“当被执行人不能缴纳全部罚金时，法院只要发现其具有了可以执行的财产就可随时责令其缴纳”的规定，但罚金执行效果欠佳，犯罪人往往会用自由刑来代替经济赔偿，这导致被害人的经济损失得不到有效弥补。因此，对于P2P网贷平台的犯罪人，在其刑罚执行完毕后，可强制性地从其每月工资中扣除一定比例来赔偿被害人，直至被害人的经济损失得到部分或全部赔偿。

第三，适当扩大资格刑的适用范围。资格刑作为附加刑，指在一定期限内剥夺犯罪人的某种权利资格。中国虽然也规定了资格刑，但与国外的资格刑相比种类比较单一，主要是对犯罪人政治权利的限制或剥夺，且在P2P领域中适用也较少[13]。互联网金融犯罪具有犯罪成本低、破坏力大和抗打击能力强的特点，从已有P2P案件的判决来看，司法机关很少对该领域的犯罪人适用职业禁止，这会导致P2P领域的犯罪人“卷土重来”“重操旧业”。因此，针对P2P网贷平台犯罪的刑事处罚应当扩大资格刑的适用，P2P网贷平台犯罪人在一定时期内或者终身不得从事与互联网金融相关的职业。具体而言，对于那些轻微的、社会危害性不大且积极改过自新的行为人，可以在一定期限内禁止其从事相关职业；对于那些情节严重、社会危害性较大且屡教不改的行为人，应永久性地禁止其从事与P2P行业相关联的职业。

不可否认，现阶段P2P网贷平台存在诸多失范现象。P2P网贷平台的规范化发展需要刑事法律的规制，然而不能仅依赖刑法这一种手段，必须寻找和运用一切能够预防和惩治犯罪的方法，对犯罪进行综合性且多途径的控制和预防：将宏观预防与微观预防相结合；整体预防与个别预防相结合；事前预防与事后惩治相结合。在对P2P网贷平台进行刑法规制的过程中，必须坚持“立罪至后”的价值立场。唯有此，才能够在不阻碍互联网金融创新的同时实现其有序发展。

注 释：

① 《刑法》第一百九十二条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”