李茜 马晓倩

摘 要：在办理行政公益诉讼案件时，检察机关应结合行为要件、结果要件、职权要件等对行政机关是否履行职责进行综合认定;在明确证明责任分配适用“举证责任倒置”原则的基础上，做好调查取证工作;在充分尊重行政权运行规律的基础上，合理确定诉讼请求。

关键词：行政公益诉讼 不依法履行职责 证明责任分配 诉讼请求

[案例]地下水资源保护行政公益诉讼案。2018年8月至9月，庆云县人民检察院（以下简称“庆云县院”）在开展水资源监管专项监督活动时发现，城区供水管网覆盖范围内多家餐饮店、洗车店存在违法取用地下水现象，导致地下水资源被无序开采且浪费严重。庆云县水利局（以下简称“水利局”）作为辖区内水行政主管部门，怠于履行水资源监督管理职责，致使违法取水现象持续存在，国家利益持续处于受侵害状态。2018年9月6日，庆云县院向水利局发出检察建议，建议其依法履行水资源监管职责，对辖区内违法取用地下水的餐饮、洗车店铺作出处理并加强监管。2018年11月5日，水利局作出书面回复称，检察建议中提到的非法取水问题已经整治到位。庆云县院对水利局的履职情况及时跟进调查，发现某洗车店整改前后用水量无明显变化，经现场调查发现该洗车店仍在违法取用地下水洗车。2019年4月30日，庆云县院依法提起行政公益诉讼，请求法院判令水利局依法继续履行监管职责。法院经过审理，支持了检察机关的诉讼请求，责令被告继续对某洗车店履行监管职责。

检察机关通过制发检察建议督促行政机关依法全面履行职责，在行政公益诉讼诉前程序阶段终结案件，符合“诉前实现保护公益目的是最佳司法状态”理念。但是，当行政机关收到检察建议后在法定期限内仍未履行职责，国家利益和社会公共利益持续处于受侵害状态时，检察机关应依法提起行政公益诉讼。在实践中，检察机关提起行政公益诉讼时，仍面临行政机关不依法履职认定标准不清晰、证明责任分配不明以及诉讼请求难以确定等问题亟待解决。本文拟结合地下水资源保护行政公益诉讼案，就上述问题提出解决思路，以供探讨。

一、行政机关不依法履行职责的认定

在行政公益诉讼案件办理中，行政机关不依法履行职责是案件从诉前程序转入诉讼程序的必要条件，是检察机关据以提出诉讼请求并获得法院判决支持的前提与基础。[1]因此，对于行政机关不依法履行职责的认定处于十分重要的地位。

关于如何认定行政机关是否依法履行职责，目前尚无明确的法律规定，理论界对此也有不同看法，具体而言主要有“行为标准说”和“结果标准说”两种观点。“行为标准说”认为，应以行政机关是否全面充分履行法律规定的监管职责为判断依据，仅考虑行政机关的履职行为是否正确，不考虑该履职行为是否使国家利益或社会公共利益受侵害的状态得到实质性遏制。“结果标准说”则认为，应以行政机关是否有效保护国家利益或社会公共利益为判断标准，不仅要求行政机关全面履行法定职责，还要求该履职行为达到维护国家利益或社会公共利益的实际效果。

根据最高人民检察院（以下简称“高检院”）、国土资源部《关于加强协作推进行政公益诉讼促进法治国土建设的意见》，以及高检院、生态环境部等《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》中关于行政机关履职的相关内容，结合办案实践，笔者认为，在对行政机关是否依法履行职责进行判断时，应当对照权力清单和责任清单，以行政机关的法定职责为依据，从以下几个方面综合考虑：一是从行为要件上看，行政机关是否采取有效措施制止违法行为;二是从结果要件上看，国家利益或社会公共利益是否得到有效保护;三是从职权要件上看，行政机关是否依法、全面运用法律法规、规章和规范性文件规定的行政监管手段。

在具體办案过程中，首先，要分析行政机关的履职行为是否满足行为要件，即是否足以制止行政相对人的违法行为。如果违法行为没有得到制止，就可以认定行政机关未依法履行职责。其次，如果违法行为已经得到制止，应继续分析行政机关的履职行为是否符合结果要件，即是否有效保护国家利益或社会公共利益。行政公益诉讼的核心是维护国家利益和社会公共利益，如果违法行为已经制止但公益侵害仍在持续，负有监督管理职责的行政机关仍应继续履行职责。最后，在分析职权要件时，要坚持“法无授权不可为”，如果行政机关在适用完其本身享有的所有救济措施后，不论公共利益维护的结果如何，检察机关均应认定行政主体依法履行了职责。[2]

在地下水资源保护行政公益诉讼案中，自水利局作出书面回复至庆云县院提起诉讼期间，庆云县院主要围绕行政机关是否依法履行职责进行调查、论证。庆云县院向水利局发出检察建议后，水利局对城区非法取水问题及时进行了排查，责令非法取水经营业户停止违法取水行为并限期整改，到达整改时限后，水利局对非法取水经营业户进行了一次复查，在发现非法取水经营业户停止使用地下水后便再未进行检查，亦未持续开展监管活动。庆云县院在跟进调查中发现，某洗车店在整改前后用水量并无明显变化，仍然使用原取水井眼、取水设备抽取地下水洗车，即违法取水行为仍未得到有效制止，国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态。此外，水利局的整改措施仅限于组织排查、责令整改，且仅进行一次复查，并未采取拆除取水设施、封填自备水井等措施，即未穷尽行政监管手段。由此，庆云县院根据行为要件、结果要件、职权要件标准，认定水利局在收到检察建议后，仍未依法全面履行监管职责，遂向法院提起行政公益诉讼。

二、证明责任的分配

证明责任系行政公益诉讼体系构建中不可回避的重要问题，合理分配证明责任对于主要待证事实的查清和公共利益的保护影响甚巨。[3]此外，明确证明责任对于检察机关更好开展公益诉讼调查取证工作也十分重要。在实践中，检察机关提起行政公益诉讼主要是依据行政诉讼法第25条第4款与“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。行政公益诉讼本质上属于行政诉讼，因此，行政公益诉讼应当遵循行政诉讼证明责任分配的基本原则——“举证责任倒置”原则，由行政机关对行政行为的合法性负举证责任，行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据，承担举证不能的法律后果。但检察机关作为行政公益诉讼起诉人又不同于一般行政诉讼案件中的原告，检察机关除应就符合起诉条件等事实负举证责任外，还必须提供被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料以及检察机关已经履行诉前程序，行政机关仍不依法履行职责或者纠正违法行为的证明材料。

在地下水资源保护行政公益诉讼案中，庆云县院在明确证明责任的基础上，有针对性地开展调查取证工作。在诉前阶段，收集并固定行政机关怠于履行监管职责致使国家利益受到侵害的证据;在诉讼阶段，重点收集行政机关收到检察建议后仍未依法履行职责的证据。庆云县院通过座谈、走访、现场调查等方式，查明水利局仅责令某洗车店停止违法行为，但并未拆除取水设备、封闭取水井眼，某洗车店仍存在用原井眼违法取水的行为。在庭审中，庆云县院根据“举证责任倒置”原则，分三组证据证明自己的主张，并在庭审中对行政机关是否依法履职这一焦点问题进行举证、辩论。法院因被告未督促洗车店拆除违法设施，未提供证据证实其封堵违法取水井眼，未能证明其已穷尽监管执法措施，认定被告未全面履行行政监管职责。

三、诉讼请求的确定

行政公益诉讼的诉讼请求，承载着检察机关在办理公益诉讼案件过程中的实体要求。[4]根据《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》，检察机关可以提出确认行政行为违法或者无效，撤销或部分撤销行政行为，履行法定职责，变更行政行为等诉讼请求。但从试点至今的大量实践情况来看，行政公益诉讼的诉讼请求主要集中于确认行政行为违法与继续履行法定职责两个方面。

在地下水资源保护行政公益诉讼案中，庆云县院在确定诉讼请求时，按照行政诉讼法关于行政机关不履责之诉中诉讼请求的相关规定，综合考虑以下情形，提出了继续履行法定职责的诉讼请求。一是充分尊重行政权的运行规律。检察机关提起行政公益诉讼的目的是督促行政机关依法行政，检察机关应严守检察权边界，做到检察监督到位而不越位，诉讼请求既要明确可行，列明行政机关履行职责的主要内容，便于行政机关进行整改，又不宜限定行政机关的具体履职方式。因此，庆云县院在诉讼请求中仅要求水利局依法履行水资源监督管理职责，并未规定具体的履职方式。二是坚持诉讼请求与诉前检察建议内容有效衔接。诉前程序体现了司法权对行政权的尊重，有利于实现良好的监督效果;诉讼程序是诉前程序有效发挥督促作用的重要保障，是行政公益诉讼的刚性监督手段。只有经过诉前程序，行政机关仍未依法履行职责的，检察机关才提起诉讼。在诉前程序阶段，庆云县院建议行政机关依法履行水资源监管职责，对辖区内违法取用地下水的餐饮、洗车店铺依法作出处理并监管到位;在诉讼阶段，庆云县院请求法院判令水利局依法继续履行监管职责，对某洗车店的违法取水行为进行查处，与诉前检察建议内容一致。最终，法院支持了庆云县院的诉讼请求。

四、结语

在地下水资源保护行政公益诉讼案判决后，山东省水利厅在全省开展了水行政执法监督检查“回头看”活动和取用水管理专项整治行动，要求全省各级水利部门以更高的标准、更严的要求做好水行政执法工作。由此，庆云县院通过办理此案，带动全省各级水利部门继续提升水行政执法工作质效，真正做到了“办理一案，治理一片”。

行政公益诉讼是督促之诉、协同之诉。检察机关在办案过程中，首先，要加强与行政机关的沟通交流与协作配合，在尊重行政自制，尊重行政机关是维护公共利益第一顺位地位的基础上，充分发挥检察公益诉讼职能作用，促进依法行政，助推法治政府建设。其次，要加强与法院的沟通，就行政机关不依法履职的认定、证明责任的分配以及诉讼请求的确定等达成共识，为更好办理此类案件奠定基础。最后，要积极融入社会治理，对于在办案中发现的管理漏洞，及时制发行政公益诉讼诉前检察建议、提起行政公益诉讼，或制发社会治理类检察建议，真正实现双赢多赢共赢。

注释：

[1]参见张旭勇：《行政公益诉讼中“不依法履行职责”的认定》，《浙江社会科学》2020年第1期。

[2]参见刘学涛、潘昆仑：《行政公益诉讼中诉前程序职责履行的认定标准》，《中共山西省委党校学报》2020年第3期。

[3]參见丁金钰、熊樟林：《行政公益诉讼证明责任的分配规则》，《东南法学》2019年第2期。

[4]参见陈泽林、张源：《行政公益诉讼如何实现诉讼请求“精准化”》，《检察日报》2019年7月21日。