刘双阳

（东南大学法学院，南京211189)

数字经济崛起的背景下，数据资源成为信息社会的新能源，被称为“信息时代的石油”。近日，中共中央、国务院印发的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》提出，加快培育数据要素市场，提升社会数据资源价值，探索建立统一规范的数据管理制度，提高数据质量和规范性，丰富数据产品。数据作为一种新型生产要素被写入中央文件，体现出互联网大数据时代的鲜明特征。以数据内容的产生方式为标准，可以把数据分为原始数据和衍生数据。衍生数据是在收集、存储海量原始数据的基础上，经过算法清洗、脱敏、加工、计算、聚合等技术处理而形成的系统的、可读取的、有价值的结构化数据[1]。以衍生数据为主要内容的数据产品能够为业务决策或行动提供多渠道的数据支撑、精准的趋势预测及针对性的参考建议。例如，在新冠肺炎疫情联防联控工作中，有关部门挖掘利用家庭住址、通信记录、行踪轨迹、生理健康状况等个人信息生成疫情衍生数据，分析研判重点人群的流动情况和地区疫情走向。然而，法谚有云：“有利益的地方就有犯人。”在衍生数据价值日益凸显的同时，亦成为网络犯罪觊觎的目标，不法侵害风险随之而来，市场竞争中以不正当方式获取、使用他人衍生数据牟取非法利益的现象频频出现，网络空间刑事治理规则亟需回应时代的发展。

一、衍生数据的复合属性与多元法益内涵

数字化生产方式变革推动数据成为独立的法益保护对象，要求对现有的计算机刑法或网络刑法进行全新的思考[2]，而数据法益保护难点是确权，不同类型、不同场景下的数据代表的利益或形成的法律关系各异。数据属性直接影响以数据为客体所形成的法律关系的类型及其法律规则，因此，须根据衍生数据的性质进行产权和法益内涵的界定。

（一）衍生数据兼具非物质性与财产性

《数学辞海》将“数据”一词定义为“对客观事物、事件的记录或描述，是可由人工或自动化手段加以处理的数字、文字、图形、图像、声音等符号的集合”。被记录是数据的重要特征之一，但单纯被记录下来的数据并非必然具有使用价值。大数据环境下，原始数据因散乱无序而难以直接应用，无法依据逻辑思维从中直观性地获取到有价值的信息，经济价值受到较大限制。因此，催生了基于特定利用目的、通过技术手段对原始数据进行过滤筛选、加工处理、提炼整合从而生成衍生数据的数据产品研发产业，实现了从“一般数据”到“可用数据”这一质的飞越。

一方面，就物理性质而言，衍生数据具备电子数据固有的自然属性，本质上是在计算机或其他信息终端及网络上流通的、在二进制的基础上以“0”或“1”排列组合而表现出来的比特（Bit）形式，彻底摆脱了物质性的原子构成，外在形态表现为非物质的符号或电磁记录。另一方面，就社会属性而言，有赖于资金、技术和智力劳动的投入，生成的衍生数据具备超越原始数据的应用价值和商业价值，不再单纯作为对现实世界客观描述的记录载体，数据控制者可以从衍生数据分析结果中获得大量深层次的相关性信息，准确掌握市场需求变化，动态调整业务决策。从符号层面的原始数据到内容层面的衍生数据蕴含着数据性质从记录性到创造性的转化过程，并且伴随着经济价值的升华。根据控制理论，所谓财产是指对人具有经济价值并且能够为人力所占有和支配的一切事物[3]。不难看出，管理可能性和转移可能性以及独立的经济价值是构成财产属性的核心要素，而不在于物理存在状态能否被人直接感知，无论是有体物还是无体物均可以成为财产。工业时代产生的电力对“物必有体”的传统财产观念形成冲击，但仍属于物质财产的范畴，而网络时代衍生数据的出现可能进一步拓展非物质性无形财产的范围。

首先，有学者提出电子数据是非物质性的抽象物，无法像有体物那样被人实际控制和占有[4]，进而否认衍生数据具有管理可能性和转移可能性，这一观点显然是受到有体性财产说的束缚。其实衍生数据天然的非物质性特征并不妨碍其为人力控制和支配，这一过程主要通过数据处理（Date Processing）技术来实现，通过计算机代码或应用程序，数据可以计算机信息系统存储、传输、加工、删改和读取。除了技术操作以外，法律制度层面也肯定了数据控制者能够对其所掌握的数据形成事实上的占有和支配，使得数据可以在不同主体之间转移占有甚至跨境流通。例如，我国《数据安全管理办法（征求意见稿）》第3条立法目的明确规定“保障数据依法有序自由流动”；《个人信息保护法（草案）》第16条赋予个人信息主体“可携权”①信息可携权是指信息主体有权就其被收集处理的个人信息获得对应的副本，并可以在技术可行时直接要求信息控制者将这些个人信息传输给另一控制者。，这一权利的实现有赖于且印证了数据占有状态的可转移性；生效的司法判决中亦确认了数据在管理上的可控制性②在新浪微博诉脉脉一案中，法院认定，从技术上讲，Open API通过权限控制实现对用户的角色分配进而实现对数据控制的目的。参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。。

其次，有学者在论及财产属性时指出，经济价值体现为是否有独立的使用价值或者交换价值，能否成为独立的交易对象以及能否把交易部分标识出来[5]。衍生数据同时具有使用价值与交换价值，数据清洗（Data Cleaning）旨在提升数据的一致性和质量，相较于未经清洗处理的原始数据，衍生数据的使用价值显著提升，成为高效分析社会需求、辅助业务决策的重要工具，被誉为具有高附加值且稀缺的“数据黄金”；交换价值则以使用价值为基础，衍生数据可以作为商品以一般等价物（货币）来衡量其价值，并且能够在市场上自由流通和转让，产生权利变动的法律效果。数据要素市场化配置、促进数据自主有序流动，才能实现数据价值的最大化。近年来，我国政府部门积极引导培育大数据交易市场，鼓励企业依法合规开展数据交易，交易规则通常要求以衍生数据作为合同标的物③《贵阳大数据交易所702公约》在“交易的数据类型”中明确说明：“贵阳大数据交易所交易的并不是底层数据，而是基于底层数据，通过数据的清洗、分析、建模、可视化出来的结果。”，市场规模不断扩大，预计到2020年，我国大数据相关产品和服务业务收入将突破1万亿元，年均复合增长率保持30%左右④工信部：《大数据产业发展规划（2016—2020年）》（工信部规[2016]412号），2020年4月14日。。

概言之，计算机技术的特性决定了衍生数据既是信息数字化的载体，同时又显现为有经济价值的信息，外在形态的非物质性与承载内容的财产性是衍生数据作为新型无形财产的鲜明特征。

（二）衍生数据蕴含的三重法益内容

随着对衍生数据自然属性与社会属性认知的深入，就其应逐步成为一种重要的权利达成共识，我国《民法总则》127条对数据权利受法律保护予以肯定，标志着数据正式成为民事法律关系的调整对象和保护客体。衍生数据在生成与利用过程中所蕴含的法益内容也日益多元化。其一，数据必须依附于计算机信息系统而存在，不法分子觊觎衍生数据承载的巨额经济利益，往往会利用数字化犯罪技术突破安全防范措施侵入计算机信息系统内部，非法窃取、删改、增减数据代码，在扰乱计算机信息系统功能正常运行的同时，对数据安全造成严重威胁或损害。该行为是对由数据保密性（Confidentiality）、完整性（Integrity）、可用性（Availability）三个要素组成的数据安全法益（CIA）的实质性侵害[6]。其二，数据本身是没有价值的符号或电磁记录，数据的法益属性主要由其所显现的“信息”的内容来决定。以数据能否识别或关联到特定自然人为标准，可以将数据区分为具有人格属性的数据（个人信息）与不具有人格属性的数据。衍生数据虽然来源于包含人格属性的原始数据，但运用算法技术进行匿名化脱敏处理后，其中的个人信息元素已被全部剔除，不具有可识别性，无法指向特定自然人身份或反映其活动情况。因此，不具有人格属性的衍生数据不适用于个人信息保护规则，即不能作为人格权客体受法律保护。与此同时，衍生数据因与经济价值相关而进入财产权的视野。有学者提出“数据财产权”的概念，认为“大数据时代，数据有价，其作为一项重要资产在信息社会流通和交易异常频繁，逐步发展成为主要的社会基础资源，因此有必要构建数据财产权制度”[7]。可以说，因数据信息的深度挖掘与整合应用而产生的无形财产权是数据法益内涵的扩展性延伸[8]。其三，经过算法深度分析过滤、提炼整合以及匿名化脱敏处理后而形成的预测型、指数型、统计型的衍生数据是市场竞争的产物，并通过可视化的趋势图、排行榜、占比图等方式展现数据内容。数据所描绘刻画的不确定性中蕴藏着巨大的商业价值，生成衍生数据的目的不是分析数据本身，而是挖掘数据内容创造财富，利用获得的相关性信息在商业竞争中占据优势，不少企业早已把衍生数据视为重要的无形资产和核心竞争力，即一种具有排他性的特殊经济利益架构[9]。以不正当方式获取、使用他人的衍生数据牟取非法利益的行为构成不正当竞争，不仅侵害权利人享有的财产利益，而且扰乱公平的市场竞争秩序。以全国首例数据产品不正当竞争纠纷案为例，美景公司利用技术手段非法共享淘宝公司研发的“生意参谋”数据产品中的衍生数据，违法获利200余万元，法院认定该行为严重侵犯经营者享有的竞争性财产权益⑤浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书。。

综上所述，衍生数据的法益内容呈现出多元特征，既包含免于被非法获取、删除、修改、增加的数据安全利益，又承载着个体基于可控性、价值性、独立性、稀缺性等财产属性享有的数据财产权，同时还涉及参与市场经济活动的主体之间的公平竞争秩序。安全属性、财产属性和社会属性共同构成衍生数据的法律内核，这是由衍生数据的不同特性侧面及其作为特殊资源的价值所决定的。

二、衍生数据作为信息财产的知识产权客体定位

无论是古罗马法还是《法国民法典》《意大利民法典》，均用“物”来定义财产⑥《法国民法典》第516条规定：“财产或为动产或为不动产。”《意大利民法典》第810条规定：“所有能为能够成为权利客体的物，都是财产。”，财产与物的概念在权利客体的意义上是重叠的。凡是存在于人体之外，能够满足人们一定社会需要而又能为人所控制和支配的自然力及人类创造物，都能够成为法律意义上的物[10]，这种物既可以是物理状态（固态、液态、气态）能够被人直接感知的有体物，包括动产与不动产，也可以是没有实体存在而由人们主观拟制的无体物（如能量、智力成果）。随着社会发展和科技进步，物的外延不断扩展，直接影响财产概念的流变和产权制度的更新。

（一）衍生数据与能量型无体物的区别

近现代法学理论通常将财产权分为有形财产权和无形财产权，“财产之有形或无形，并非指权利而言，系指权利控有之生活资源，即客体究竟有无外形”。[11]无形财产是指具有金钱价值却没有实体存在的财富，从概念可知其归类标准为：一是须为区别于实体动产或不动产的无体物；二是须为象征财产利益的抽象物。由此，当前无形财产权客体主要分为能量型无体物（如光能、热量、电力等人类在工业生产过程中创造的物质产品）和信息型无体物（如创造性成果、经营性标记、商业性资信等人们在精神生产过程中创造的知识产品）两大类别。人无法直接感知客体存在状态是无形财产权的共同特征。

知识财产理论认为，智力劳动创造的知识产品之所以被称为知识财产，在于该项财产与各种信息有关，人们将这些信息与某种载体相结合，可以进行大量复制，知识财产并不包含在上述复制品中，而是体现在复制品所反映出的信息之中，因此，知识财产也被称为无形的信息财产[12]。在数据加工处理、提炼整合过程中投入的资金、技术和智力劳动等生产要素使得原本仅是符号意义上的数据知识化、财产化，衍生数据成为信息表达形式和信息内容的结合体，被视为一种新型无形财产或信息财产，与作为物权客体的能量型无体物相比具有自身的独特性。一方面，从物理属性来看，以电磁记录为载体的衍生数据具备非物质性、可复制性、非消耗性等特性，因而某一主体无法形成绝对的排他性控制和支配，可以同时为多个主体所占有和共同使用，亦可以被无限复制，并且在使用过程中数量或强度不会产生物理损耗；另一方面，一切财产都反映着权利，从法律性质来看，衍生数据及其映射的权益具有非人格性、创造性、社会性、专有性、价值衰减性等特征，以垄断信息内容及其财产价值为核心，与同样属于非物质财富的知识产权高度相似。

（二）衍生数据与知识产权客体的关联

知识产权的客体是知识产品，本质是信息[13]，与传统民法意义上的能量型无体物并非同类事项，衍生数据亦呈现为可视化的非物质性信息。况且，“无形财产本就是随着时代的进步而不断产生、发展起来的，即使是现在也还在不断出现的各类新的知识形态产品”[14]。基于衍生数据与知识产品的本质特征近似，赋予衍生数据作为知识产权客体的法律地位具有可行性，但须根据具体客体类型的法律特征进行实质性辨析与判断。

1.衍生数据欠缺受著作权保护的作品的独创性

受著作权保护的作品要求具有“独创性”，其中包含两层含义：一是根据“思想与表达二分法”，著作权保护的是表达方式的独创性；二是作品独创性须是人类智力劳动直接创作的成果，而非依据既定的计算机程序或算法加工处理生成⑦计算机程序及其有关文档统被称为计算机软件，属于著作权的保护对象，计算机软件中蕴含的算法可以通过申请授予专利权的方式加以保护，但是根据计算机软件自动生成的结果不能获得著作权。，换言之，著作权只保护以人脑为物质基础、运用逻辑思维和直觉思维创造的作品[15]。首先，衍生数据与数据库（Database）在构成材料上相同，国际上通常把数据库作为汇编作品纳入著作权的保护范围，根据我国《著作权法》第14条对汇编作品的规定，亦可以容纳具有独创性的数据库。数据库的独创性体现为数据代码排列组合的整体结构顺序或选择编排，即数据结构具有独创性，但并不延及数据内容。与之相反，衍生数据的创造性则主要体现为数据内容反映出具有经济价值的原创信息，这是衍生数据的核心价值所在。因为，衍生数据不是对原始数据的简单整理、存储和管理，数据控制者并非单纯将原始数据汇编成数据库就能够从中获得所蕴含的相关性信息，必须经过深度挖掘分析、提炼整合等一系列复杂的加工处理流程。易言之，衍生数据是信息载体与信息内容的结合体，即信息媒介性与信息本体性相统一，与纯粹结构形态意义上的数据库有着本质区别。将衍生数据纳入汇编作品范畴从而获得著作权的构想，混淆了数据结构表达与数据内容表达，难免顾此失彼，无法对衍生数据所承载的、也是最为重要的信息财产利益形成周延保护。此外，衍生数据是数据控制者借助计算机程序或算法进行清洗、脱敏、加工、计算、聚合等技术处理而自动生成的，而非作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，因此，衍生数据所呈现的信息本身也不符合受著作权保护的作品所要求的须由人脑思维自主产生独创性。

2.非公开性衍生数据符合商业秘密的构成要件

在信息社会，信息不仅作为生产经营的重要手段，而且是生产经营的主要对象，商业秘密以所蕴含的内容具有经济价值而成为一种无形的信息财产，由此催生了垄断控制的必要性。信息革命带来信息的财产化与信息财产的产权化，以对技术信息、经营信息的相对控制和专属使用为权能的商业秘密权被纳入知识产权法体系。商业秘密权是一种具有相对独占性、地域性、不受时间性限制且客体非公开性的“信息产权”[16]。

根据我国《反不正当竞争法》第9条以及《刑法》第219条对商业秘密概念的界定，商业秘密的范围被限定为技术信息和经营信息等商业信息，并须具备秘密性、保密性、实用性、价值性等四个构成要件。首先，非公开性（秘密性）是商业秘密的核心特征，即该信息不为公众所知悉且不能从公开渠道直接获得。《与贸易有关的知识产权协议》第39条第2款对信息的未公开性作出说明：“其在某种意义上属于秘密，即其整体或者要素的确切体现或组合，未被通常涉及该信息有关范围的人普遍所知或者容易得到。”可见，法律所指之商业秘密是相对秘密而非绝对秘密。有学者提出，大数据环境下对商业秘密的“秘密性”要件的认定应作扩张性解释，从“客观标准”转换为“主观标准”，只要数据权利人主观上或社会一般人认为该数据是自己不想被公开或被收集的数据，便构成秘密性[17]。以淘宝的“生意参谋”数据产品提供的衍生数据为例，其中包含大量经营信息，如“行业大盘”、“商品店铺榜”、“搜索词分析”、“买家人群画像”等，这些经过复杂的加工处理工艺和深度挖掘分析获得的有用信息客观上是无法从公开渠道轻易获取的，生成这些衍生数据需要耗费经营者不少人力、物力和财力，其主观上也不想无偿公开或被他人擅自披露；其次，保密性与秘密性紧密关联，须权利人主观上具有将信息作为商业秘密加以保护的意识，同时客观上采取了合理的保密措施使有关信息不为公众所知悉而处于相对秘密状态。实践中，经营者往往通过设置保密技术装置和设施、订立保密协议、建立保密制度等方式使衍生数据保持秘密状态，依靠保密来维持其专有权利；再者，实用性是指构成商业秘密的信息具有确定的可用性，该信息不是单纯的一般知识、经验或构想，也不是抽象的概念，而应是一种具体的方案或形式，可以付诸实践。预测型、统计型、指数型衍生数据被广泛用于商业经营活动中辅助业务决策、帮助企业改进产品和服务、开展“精准营销”等，实用性是显而易见的；最后，前述已论及衍生数据能够为权利人带来巨额经济利益并获得市场竞争优势，在数据交易中表现出较高的财产价值。总之，非公开性衍生数据完全符合商业秘密的构成要件。比如，《欧盟议会关于保护未公开技术诀窍和商业信息（商业秘密）不受非法取得、使用或披露的指令（第2016/943号欧盟指令）》肯定了将具有保密意义和价值的数据类型上附着的权利划归于商业秘密及保密义务的主张[18]。

3.以公开性衍生数据作为数据专有权的客体

囿于商业秘密独有的秘密性和保密性特征，商业秘密权仅限于保护非公开性衍生数据，要求衍生数据一直处于不为公众所知悉的相对秘密状态。有学者指出，适用商业秘密法律制度虽然能够在一定程度上起到保护衍生数据相关主体利益之作用，但容易出现“数据孤岛”现象，无法使数据通过流通实现价值最大化，且与大数据时代开放共享之核心价值追求产生矛盾和冲突[19]。商业秘密可以说是知识产权客体中的特例，内容公开使公众知悉才是知识产品取得无形财产权的常态前提，如作品之发表、专利技术之公布、商标注册之公示。一般认为，无形财产权的产生和行使条件为：知识产品所有人将智力成果内容公布出来，使公众看到，得到其中的专门知识；而公众承认他们在一定时期内有使用其知识产品的专有权利；知识产品是公开的，但任何人都不能任意使用，必须经权利人许可同意或者符合法律的例外规定，否则即构成侵权。易言之，知识是公开的，但权利是垄断的。依据契约关系，以公开义务换取独占权利是对知识产品公开性与知识产权独占性两者关系最为简洁形象的描述。

遵循知识产品“内容公开—排他独占—许可使用”的一般保护模式，应以公开性衍生数据为客体创设新型知识产权——数据专有权，与著作权、专利权、商标权、商业秘密权等并列。建立以公开为基础的数据保护模式在域外国家已有先例可供参考。申请药品注册须向药品管理机关提供并公开药理、毒理及临床试验数据，作为判断药效的重要依据。为保护在先申请者提供药品试验数据所耗费的人力、物力、财力以及时间，美国《药品价格竞争和专利期修正案》以及《仿制药（ANDA）申请生物等效性数据资料提交的相关指导原则》赋予新药的在先申请者药品试验数据专有权，为其提供排他性独占保护，未经权利人同意，在一定期间内其他药厂不得引用该试验数据用于相同作用成分的仿制药品的注册申请[20]。对于在知识产权体系中增设数据专有权的制度构想，我国《民法总则（草案）》第108条第2款在规定知识产权客体的具体类型时，曾将“数据信息”规定在第八项，作为一种独立的知识产权客体。杨立新教授指出，这里的“数据信息”应准确理解为“衍生数据”。当时由于争议较大、时机尚不成熟，该项内容在正式颁布的法律文本中被删除，令人遗憾，但将衍生数据作为独立的客体类型纳入知识产权保护范围是互联网大数据时代发展的必然趋势。这一制度设计既可以保护衍生数据创造者的正当利益、激励创新积极性，又能够使衍生数据的应用价值和商业价值最大化、推动数字经济发展和增进社会公共福祉。

三、侵害衍生数据不法行为刑事规制路径的选择

从衍生数据所蕴含的数据安全、个体财产、竞争秩序三重法益内容出发，衍生数据的刑法保护路径可以分为以侵犯计算机信息系统类犯罪为代表的专门化保护模式与以侵犯财产罪和侵犯知识产权罪为代表的财产化保护模式。对侵害衍生数据不法行为进行入罪规制，须根据衍生数据的物理性质与法律性质，结合相关犯罪类型的构成要件加以审慎论证。

（一）数据安全法益：侵害计算机信息系统类犯罪之局限

衍生数据本质上是以比特形式存储于计算机信息系统的电磁记录，依赖通信设备、网络设备、自动化控制设备等特定载体而存在，无上述载体，数据无法独立存在。反之，权利人亦是依靠计算机信息系统来存储、处理和传输数据。数据本身具有表征数据安全需求的对象功能[21]。现实中，不法分子往往利用数字化犯罪技术破解计算机信息系统加密安全防护措施，侵入计算机信息系统内部实施数据犯罪。因此，以电子侵入方式窃取他人衍生数据的行为，必然伴随着扰乱计算机信息系统功能的正常运行，并对数据保密性、可用性以及完整性造成现实威胁或损害，即严重侵害数据安全法益。这一不法行为无疑符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。然而，若仅是从危害计算机信息系统运行秩序和数据安全的角度来考虑适用非法获取计算机信息系统数据罪，则不能体现对衍生数据因商业化利用所产生的经济利益的保护，而财产价值恰恰是衍生数据最核心的价值所在，同时也忽略了该不法行为对公平的市场竞争秩序的损害。由此可知，单纯以侵害计算机信息系统类犯罪来规制侵害衍生数据的不法行为，将陷入法益保护不周延甚至错位的困境。此外，如果行为人是通过电子侵入以外的其他方式，如欺诈、利诱、胁迫等其他不正当手段获取权利人的衍生数据，则不存在成立计算机犯罪的空间。

（二）个体财产法益：侵犯财产罪之否定

衍生数据在物理性质上仍属于电磁记录，但从法律性质上独立于数据的初始形态，是具有特定功能或者利用价值的数据集合[22]，属于信息财产的范畴。按照“谁付出劳动，谁享有产权”的汗水原则和创造者归属原则，经营者是衍生数据财产权益的原始归属主体。旨在通过财产犯的方式保护附着在数据上的经济利益、规制窃取他人电磁记录的行为，我国台湾地区1997年在修正“刑法”时罕见地规定电磁记录为动产⑧1997年修正后《中华民国刑法》的第323条规定：“电能、热能及其他能量或电磁记录，关于本章之罪，以动产论。”，立法上将盗拷或者拷贝他人计算机中或磁（光）盘中的电磁记录的行为以盗窃罪论处。然而，并非简单地将符号意义上的非物质性电磁记录通过条文化即可使之成为盗窃罪的行为对象，因为这里涉及窃取行为的概念问题。窃取行为系破坏他人对物的占有支配关系，再建立一个新的占有支配关系。行为人盗拷他人的电磁记录，而他人原所有的电磁记录并不因盗拷行为而完全消失或减少。林山田教授指出，“行为人毋需破坏他人对物的持有支配关系，而能对于他人仍在持有支配中的电磁记录建立新的占有支配关系，显然不符合刑法上的窃取概念。”[23]因此，行为人通过盗拷复制取得他人占有和支配的电磁记录的行为无法该当盗窃罪的构成要件，应非受盗窃罪的规制。把电磁记录纳入盗窃罪的行为对象，与刑法理论上盗窃罪的构成要件相抵牾，多被诟病，2003年，我国台湾地区再次修正“刑法”时，又将第323条中“或电磁记录”的内容删除。

盗窃罪、诈骗罪等取得型财产犯罪属于典型的结果犯，其构成要件要求行为人取得某个对象的同时导致他人遭受财产损失，如此才能认定该对象是此类侵犯财产罪的客体。换言之，如果行为人虽然取得了某个对象，但并没有妨碍被害人继续享受该对象带来的财产权利或者经济利益没有遭受损失的，不能以财产犯罪论处。一般认为，在犯罪行为对象是物质性的有体物或能量型无体物的场合，行为人通过盗窃、利诱、欺诈、胁迫等不正当方式获取他人所有的财物，客观上自身能够获得一定的财产利益，并损害他人的财产权利或预期的经济利益。此时，行为人取得财物，而被害人同时丧失财物，二者之间存在明确的对应关系。但是，对于以非物质性电磁记录为载体的衍生数据来说，其所特有的可复制性使得这种对应关系不复存在。行为人单纯非法获取衍生数据建立自己占有时，并不影响权利人对于该衍生数据之继续占有和使用，亦不会遭受经济损失，那么财产法益也就没有受到实质侵害。在刑法上，由于这种可复制性的存在，盗窃电磁记录的行为中缺少占有丧失要素，即行为人建立自己占有时，未必会破坏他人对该电磁记录之占有。数据信息相对于传统具有物质载体的法律对象的这一特殊性也就解释了为什么各国刑法制度普遍没有将知识产品（智力成果）作为侵犯财产罪的行为对象[24]，而是另行设置独立的罪名。

（三）竞争秩序法益：侵犯知识产权罪之认定

我国刑法分则中除了第五章“侵犯财产罪”的全部罪名直接保护个体财产法益外，第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的相关罪名则是间接保护个体财产法益。经济犯罪所侵害的法益被概括为抽象的经济管理秩序或市场竞争秩序，即一种超个人法益，包含经济社会中的公益以及经济活动参与者的个人财产利益。犯罪行为对超个人法益的侵害最终能够还原为对个人法益的侵害，例如，破坏社会主义市场经济秩序的不正当竞争行为造成的损害结果归根结底要由参与经济活动的特定个体来承担。衍生数据作为知识产权客体，侵害衍生数据权益无疑是侵犯超个人法益的不法行为，在社会层面扰乱公平的市场竞争秩序，在个体层面给权利人造成经济损失。法兰克福学派主张的一元法益论认为，个人法益与超个人法益，就主体而言，都是“人”的法益；就功能而言，“都是供个人在社会中自我实现，只是具体的作用方式有所不同，超个人法益透过在前阶段保护个人法益而间接地服务个人”。[25]由此可见，规制侵犯超个人法益犯罪的根本目的是保护个体法益。

1.非法获取并使用非公开性衍生数据的行为适用侵犯商业秘密罪

私有财产简洁地说是指对人们从共有物中所取出的那部分物的排他性占有权[26]。权利人对作为抽象物的衍生数据之占有与物权法意义上对有体物的占有并非完全等同，即所有权人对动产或不动产是绝对的排他性占有，而权利人对衍生数据则是相对的排他性占有，意味着衍生数据可以为多个人同时占有或共同使用。因此，经营者对衍生数据享有的是竞争性财产权益，而非绝对的财产所有权。采取了合理保密措施的非公开性衍生数据符合商业秘密的构成要件，能够为权利人带来现实或者潜在的经济利益或竞争优势，保护商业秘密的目的在于防止不正当竞业行为，既保护权利人的财产权益，又维护公平的市场竞争秩序。在法益位阶上，侵犯商业秘密罪以保护个体财产法益为主、市场竞争秩序法益为辅。侵害衍生数据行为不仅损害经营者的合法财产权益，而且扰乱市场竞争秩序，是一种侵犯商业秘密的不正当竞争行为。“给商业秘密的权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的构成要件之一，所以这里的“不法行为”是指违背权利人意志以不正当手段非法获取并使用他人衍生数据的行为。行为人如果仅是单纯通过盗窃、利诱、欺诈、胁迫等不正当手段非法获取他人衍生数据，并不能成立侵犯商业秘密罪，因为权利人并不因为行为人的非法获取而丧失衍生数据，只有获取后进一步实施使用等行为，使权利人遭受经济损失的，才能认定为侵犯商业秘密罪。此外，若行为人通过电子侵入方式窃取并使用衍生数据，则会出现侵犯商业秘密罪与非法获取计算机信息系统数据罪想象竞合的情况。

2.对未经许可使用公开性衍生数据的行为增设侵犯数据专有权罪

为降低权利获得成本、促进数据流动利用，宜采取衍生数据生成并公开后数据控制者自动取得数据专有权的简便方式，无需经历向政府部门申请、审查、授权、公示等繁琐程序，解决权利争端一般适用在先公开原则。从法律性质来看，数据专有权是一种无形财产权，具有专有性、地域性和时间性。首先，专有性主要表现数据财产利益为权利人相对的排他性独占，权利人垄断这种权利并受到法律的严格保护，未经权利人许可或没有法律特殊规定（如合理使用制度、强制许可制度），任何人不得使用权利人拥有的衍生数据；其次，地域性是指数据专有权在空间上并不是无限的，受到地域的限制。数据专有权只是按照一国法律获得承认和保护的权利，效力只限于本国境内，因此，除签订有国际公约或双边条约以外，该权利没有域外效力；最后，时间性表明数据专有权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过法律规定的有效期限，这一权利就自行消灭，衍生数据就成为整个社会的公共财富，为全人类所共有。数据专有权在时间上的限制性规定，能够较好地协调数据专有权垄断性与衍生数据社会性之间的矛盾，实现个体权利保障与公共利益维护之间的平衡。

建立数据专有权相关法律制度，刑法规范方面应以公开性衍生数据为行为对象，在刑法分则第三章第七节“侵犯知识产权罪”中增设侵犯数据专有权罪，规制以营利为目的、未经数据专有权利人许可擅自使用其公开的衍生数据的行为。同时，形式入罪应贯彻刑法谦抑性原则，将“情节严重”作为侵犯数据专有权罪的构成要件之一，以非法经营数额、违法所得数额或给权利人造成的直接经济损失数额等作为衡量情节严重程度的定量标准，起到界分一般行政违法与严重刑事犯罪行为的功能。

总而言之，就保护衍生数据的财产利益而言，应构建包括刑法规范在内的知识产权保护体系，权利人既可以采取保密措施使衍生数据内容处于秘密状态，适用商业秘密相关法律制度，也可以将衍生数据及其呈现的信息向社会公开，取得数据专有权的排他性独占保护，二元保护路径由权利人自由选择，但享有的权利与承担的义务不尽相同。这一辩证理念可以说与现行的技术秘密受商业秘密权保护、公开的发明创造技术内容受专利权保护的区分制思路异曲同工。

结语

财产是一个历史性、流变性的概念，在符合法律用语固有含义的同时，还要考虑社会发展趋势和科学技术进步等因素，从而及时更新产权制度。财产的外延从有体物到无体物，无体物形态从能量型扩展至信息型，财产权客体的时代变迁体现出从农业社会到工业社会再到信息社会的文明演进历程。在这一变革过程中，虚拟空间产生了全新的法律关系——数据信息权益，并逐渐成为网络社会的核心法益[27]。兼具非物质性与财产性的衍生数据是一种新型信息财产，理应将其纳入互联网大数据时代知识产权客体的范围。工信部印发的《大数据产业发展规划（2016-2020年）》明确提出要以应用为导向，支持以衍生数据为内容的数据产品的研发，加强对数据产品的知识产权保护。以衍生数据是否公开，分别通过包括刑事法律规范在内的商业秘密制度和数据专有权制度规制侵害数据法益的不法行为，契合保障数据权利主体合法利益与促进数据资源开放共享相平衡的时代价值。