蓝纯杰

（华东政法大学，上海200042）

引言

随着第四次产业革命的到来，人工智能（Artifi⁃cial Intelligence）在国家的发展中战略地位愈发明显，2017年，人工智能被写入国务院政府工作报告，国务院同时发布《新一代人工智能发展规划》。2019年5月，在给第三届世界智能大会的致信中，习近平总书记提出，推动新一代人工智能健康发展，更好造福世界各国人民。

近年来，法学界无论是科研工作者还是实务工作者，均对人工智能及其行为的定性各抒己见，其中尤其以人工智能是否构成刑事责任主体以及其人工智能生成内容在著作权法上定性的讨论最为热烈。在著作权司法领域，2019年4月，北京市互联网法院就“北京菲林律师事务所与百度公司的著作权纠纷”案进行判决，认为软件自动生成的分析报告不是作品，但是涉案文字的文字内容并不是软件自动生成，可以认定为受著作权法保护的作品①见北京市互联网法院（2018）京0491民初239号民事判决书。。该判决引发了学界和实务界的关注和讨论。

围绕人工智能而产生的社会关系，定然会影响到作为法律现实的社会关系。人工智能生产内容过程中的法律保护，关乎国家对作品的管理秩序，关乎精神文化产品的生产繁荣，也关乎人工智能投资者、研发者、制造者、使用者等相关主体的切身利益，制度的安排牵一发而动全身。本文试图对现有关于人工智能生成内容的法律定性的各种观点进行梳理，在此基础上对其性质进行论证，并探索相关人工智能内容生产过程中基础数据的保护路径。

一、人工智能生成内容在著作权法上的定性之观点梳理

当前，国内学界对于人工智能生成内容在著作权法上的性质，主要有三种观点：第一种观点是“作品保护说”，认为人工智能生成内容构成作品，但对其权益归属有不同的看法；第二种观点是“邻接权保护说”，认为人工智能生成内容无法构成作品，但应当对其创设邻接权进行保护；第三种观点是著作权法保护否定说，认为现阶段人工智能生成内容尚不能构成著作权法意义上的作品。

（一）作品保护说

作品保护说认为人工智能生成内容可以构成著作权法意义上的作品。其中一些观点认为，著作权应当归属于人工智能，另外一些观点则认为，著作权应归属于人类主体,对于具体的归属对象，也有一些不同的意见。

1.归属人工智能说

一些观点认可人工智能的创作者地位。主要理由有：为激励创作、彰显知识产权的财产属性[1]；从国家战略、著作权法的宗旨以及立法成本上来看，以狭义著作权进行保护是最佳选择[2]。一种观点认为，类人和超级人工智能具备自主意识，因而具备著作权主体资格，但认为侵权责任应由人类主体承担，其中独立的著作权侵权责任采取保险方式，制造者或使用者控制与指示下的侵权行为则可按照雇主责任方式承担[3]。

2.归属人类主体说

一些观点认为，应将人工智能生成内容的著作权归属于所有者、投资者、使用者。这类观点有：人工智能生成内容遵循软件设计者意志创作，应借鉴法人作品的制度安排，将其所有者视为著作权人[4]；人工智能生成内容能媲美人类作品，神经网络算法的设计、学习数据的筛选体现了人的创造性劳动，生成内容能补充和丰富人类精神文化，且生产效率高，主张应参考电影作品的保护模式将著作权赋予投资者[5]；国际条约以及国际著作权制度均未排斥对人工智能生成内容其进行保护，其著作权应归属于运行人工智能并进行安排和创作的人[6]；将人工智能的著作权归属于操作者，符合著作权法和民法的原理以及国际立法趋势[7]；人工智能是研发者、制造者和使用者的法律行为[8]；抛开法律主体性，人工智能生成内容符合作品的构成要件，可以认定为作品，基于激励理论，其著作权归应属于开发者、所有者或使用者[9]；从财产论、劳动价值论、激励论角度上看，都应肯定人工智能生成内容的可保护性，生成内容过程中的设计与选择体现了人类的独创性，本质上是人类利用技术设备创作完成，权利应归属人类主体，主张参考美国对计算机软件和集成电路布图设计的保护模式，给予适当的著作权法保护[10]；人工智能生成的数据新闻具备最低的原创性，著作权人应当为作品智力源头的间接作者即人类，具体权益应当在参与创造者中根据贡献度有机分派[11]。

一些观点主张按照职务作品保护人工智能生成内容。这类观点有：将操作者拟制为著作权人，出于对人工智能创作技术的尊重，参考职务作品的规定，在作品中注明使用的人工智能技术[12]；从发挥激励创作作用和实际贡献角度上来看，人工智能使用者作为著作权主体而更为合理，主张对其类推适用职务作品归属制度[13]。应将人工智能生成内容视为职务作品，对其保护应采用汇编作品模式，投资者和设计者均视为作者，著作权归属由当事人约定，署名权归属于设计者[14]；人工智能生成内容如符合客体要件，且在作品的发展中存在因果关系，就应承认其作者身份，并借鉴职务作品的分配规则，以实现知识产权法的目的[15]。

一些观点认为，应区分情形决定人工智能生成内容的著作权归属。这类观点有：认为人工智能仅是人类的辅助创作工具，符合条件的生成内容可以作为作品归属于所有权人、实际操作者或者内容结构安排者；如将其拟制为法律主体，生成内容则只能作为孳息归属于所有权人或用益物权人[16]；根据当前技术与法律规范，人工智能生成内容能构成作品，其权利归属应约定优先，没有约定或约定不明则归属于使用者，非法使用他人所有的人工智能应归属于其所有人，构成职务作品的使用者享有署名权，其他权利归属于单位[17]；在制造者、所有者及使用者角色分离的情况下，人工智能著作权归属依照登记、合同约定、使用者顺次推定，将人工智能与其使用者的关系拟制为雇佣或委托关系；在角色为同一主体时，则将其拟制为法人作品，同时应赋予人工智能类似商标标示权的署名权[18]；在伦理和法律层面上，人工智能都只能视为人的客体和工具，对其应依照现行著作权法区分个人创作、职务创作和委托创作来进行保护[19]；来自于人类的人工智能生成物可以受到著作权法的保护，非来自于人类的人工智能生成内容虽然不满足作品的构成要件，但基于激励理论和促进产业发展考量，应在技术成熟时破除现行著作权法的相关制度障碍对其进行保护[20]。

（二）邻接权保护说

一些观点认为，应对人工智能生成内容采用邻接权进行保护。这类观点有：用著作权进行保护人工智能生成内容，存在主体、客体、适用单位作品等制度上的障碍，主张创设邻接权进行保护[21]；人工智能生成内容在外在表现形式上与人类创作的作品已难以区分，导致“实然”与“应然”困惑，造成大量的无主作品充斥市场，应当创设邻接权，对具有一定程度创造性的生成内容进行保护[22]；人工智能生成内容并不表达其思想、情感，是一种纯粹的表达，不能采用客观标准判断其独创性，建议通过邻接权来保护[23]；人工智能生成内容与作品类似，为促进人工智能产业发展，主张仿效欧盟制定单独的人工智能法规，以控制对其的利用与传播，或者对其设立邻接权进行保护，利益归属于其所有人[24]。从主客体理论、激励理论以及稳定市场上来看，人工智能生成内容具有可版权性，应区分人工智能创作与传统作品，采用多视角判断方法进行确定其可版权性，建议采取设置邻接权、孤儿作品及法律拟制等方法以应对冲击[25]。

（三）著作权法保护否定说

一些观点认为，人工智能生成内容不具有独创性。这类观点有：迄今为止人工智能生成的内容都是应用算法、规则和模板的结果，并不能体现出创作者独特的个性，生成内容可能具备作品的表现形式而实际受到保护，但这是举证规则造成的[26]；现阶段人工智能生成内容只是数据算法的结论，本质不是智力劳动而是计算、模仿，不具有智力财产属性，生成内容属于公有领域，现有法律可以解决冒名发表等问题[27]。

一些观点认为，人工智能不具备著作权法主体资格。这类观点有：人工智能机器不具备民事主体资格，无法获得激励，在性质上是一种投资者利益，仅仅因为事实认定与作品外观相似的干扰，尚不能得出对著作权制度造成冲击的结论[28]；认为法律上的“人”必须具有享有权利和履行义务的法律资格（规范）和实际享有权利和履行义务的意志能力（事实）两个条件，只有生物人能够满足，“法人”通过“归入”的技术与生物人的行为而满足了两个要件，动物以及与动物类似的机器人无法满足条件，无法独立承担责任[29]。

一些观点认为，人工智能生成内容缺少思想情感的表达。这类观点有：人工智能缺乏文学创作所必不可少的“人类情感”，存在创作主观意志缺陷，无法自动获得社会性，离开人类的创作参与无法创作文学作品[30]；计算机软件缺少人类的共情心、同理心，其结果完全根据算法和模板机械生成，没有智力创作空间，人工智能生成内容毫无创造情境以及智力活动，承认其著作权主体资格将导致在艺术创作上严重冲击人类文明理念[31]。

对于人工智能生成内容的侵权责任，有观点认为不属于知识产权的保护范围，其侵权责任根据现有的法律体系和法律规定，由使用者或设计者承担即可解决[32]。对于创作结果的保护，有观点认为观念上可将其区分为数据和表达两个层面，数据拥有类似商业秘密的权利，归属于程序的所有者或使用者，数据中具有市场价值的表达结果，则拥有弱于版权的特别知识产权[33]。

二、著作权法保护人工智能生成内容之否定

纯粹从人工智能生成内容的外观来看，满足我国《著作权法实施条例》对于“独创性”和“有形形式复制”的要求，人工智能的设计并非仅仅“额头流汗”就能简单完成。但本文作者赞同作品否定说的观点，认为人工智能生成内容在现阶段尚不符合著作权法中作品的法律要件。无论是著作权归属于人工智能还是归属于人类主体，都需要建立在国际公约的基础上，都必须符合著作权法对于作品构成要求以及作者资格的规定，必须符合著作权法的立法哲学。而从人工智能生成内容的技术特性来看，应当即时进入公有领域为佳。

（一）作品保护说之批判

1.对归属人工智能说的批判

第一，认可人工智能著作权法主体资格并不能促进文学艺术发展繁荣。从上述观点的梳理来看，认为人工智能生成内容应作为作品进行保护、著作权应当归属于人工智能的观点，主要的出发点在于功利主义思想，认为对其进行著作权保护，将激励文学艺术作品的创作，符合国家鼓励文化大发展、大繁荣的战略，符合著作权法鼓励作品创作和传播的立法宗旨。但从该观点来看，似乎存在一些悖论。毫无疑问，著作权法鼓励创作、促进文化和科学事业的发展和繁荣，但这种创作、发展和繁荣，是建立在以人为本的基础上的，而非以机器为本。试想，如果人工智能即可创作出符合著作权法规定的作品即可享受著作权，那么人类即可坐享其成，坐等机器吞吐知识产品，逐渐沦为技术的附庸，抑或醉心于研发人工智能技术去掌握更为大量的既有信息进行生产，忽视了对于文学艺术作品的创作，最终反而得不偿失。如果人工智能生成内容被授予版权，出于无限量利润的引诱，那么生产人工智能的相关公司将会控制对于人工智能的获取，使得人工智能技术被掌握在少数技术先进国家和大型软件巨头手中[34]。而对于人工智能本身来说，作为机器人不需要额外进行激励，因为对其进行激励只需要用电[35]。

第二，人工智能无法独立承担侵权责任。承认人工智能的作者资格，会导致一系列的问题，比如谁行使权利，如何对人工智能进行权利救济，应该授予人工智能其他什么权利[36]？上文一些观点承认人工智能主体地位，又认为应采用保险、雇主责任以承担侵权责任，这些观点更显悖论。构成法律主体，须满足权利能力、行为能力以及不法行为能力的要求，能够作为权利的享有者以及义务的承担者[37]；具有享受权利、履行义务和承担责任的资格[37]；对自己的过失行为能承担责任[37]。目前，从各项政策、设施配套来看，人工智能尚不具备享有权利和承担义务的能力，法律尚未认可其进行法律行为的能力，其也不具备对自己的过失行为承担责任的能力。既然某些观点认同人工智能符合著作权法主体资格，为何又认为作为法律主体的人工智能因侵权所导致的法律责任需要由保险承担，需要由作为法律主体的人类承担？

第三，著作权法上的作者仅限于人类。一个作品，首先著作权必须能够归属于某些特定主体。中国公民、法人或者其他组织、外国人和无国籍人才能满足我国著作权法的要求，而这几类主体都是都是自然人或者法人②见《著作权法》第2条。。同时，作者必须是创作作品的公民，法人或者其他组织在一定条件下视为作者③见《著作权法》第11条。。可见，对人工智能生成内容进行定性，主要涉及两方面的考量因素，一是作者身份，而是独创性判断。而无论从哪方面来看，人工智能生成内容都无法作为作品进行保护。从比较法角度上来看，国际公约与各国著作权法也均未认可人工智能的著作权法律主体资格。伯尔尼公约未就“作者”下定义，原因在于各国法律差异太大，一些国家仅确认自然人为作者，一些国家认可法人可以作为作者，一些国家对作者资格附加了条件，一些国家则不认可这些条件[38]。美国版权法明文规定，版权保护仅存在于独创性活动产生的作品（original works of authorship）④See 17 U.S.C.§102。。美国版权局的登记手册明确规定作品必须由自然人创作而成⑤See Compendium of U.S.Copyright Office Practices，§306。。其他国家法律规定作者仅限于人类以及拟制为人类的法人⑥见《法国知识产权法典》第L.113条、《加拿大版权法》第13条、《西班牙著作权法》第5条。。对作者精神权利保护极高的德国，不承认法人的作者地位，如果需要作者那里取得某些权利，必须按照法律的规定通过合同的途径得到授权[39]。

2.对归属人类主体说的批判

第一，人工智能生成内容并不体现人类意志。创作，是一种智力活动，能直接产生各类作品⑦见《著作权法实施条例》第3条。。人工智能生成内容，可能符合作品的外在表现形式，但这是因为其外在表现给予我们以符合法律要件的假象。如果我们对其进行细究，则会发现其生产原理。基于大量既有知识数据的填充，人工智能能够获得普通大众远远达不到的信息吞吐量，从而能够通过相关算法，规避侵权可能性，快速生产出符合外在表现形式的“作品”，这种作品并没有人类的思想情感表达，纯粹是机械生产。这种“作品”的认定，实际上是因为举证规则所导致，在相关人员未声明其系人工智能生成内容而是主张自己创作而成的情况下，公众基于不知情而进行了错误判断[26]。

第二，人工智能无法构成职务作品、雇佣作品、委托作品。国外也有同样观点认为应当修改相关规定，用这些作品类型保护人工智能生成内容[36]。职务作品要求为完成工作任务而创作，在我国著作权法中具有特定的适用范围，类型仅限于工程设计图、产品设计图、地图和计算机软件等，需要利用法人或者其他组织的物质技术条件进行创作，由法人或者其他组织程度相关责任⑧见《著作权法》第16条。。人工智能生成内容范围非常广泛，不可能局限于设计图、地图与软件，人工智能的投资者、所有者、操作者也不局限于法人或其他组织，如果一些生成内容构成职务作品，一些生成内容不构成职务作品，则会造成事实上的不公平。同时，人工智能尚不具备自主能力，不可能将其推定为为完成人类交付的工作任务而进行创作。同理，现阶段也不可能认为人类主体与人工智能之间存在雇佣和委托关系。

第三，人工智能生成内容无法构成汇编作品。汇编作品的对象是作品、作品片段以及不构成作品的数据和其他材料，独创性体现于对内容的选择与编排⑨见《著作权法》第14条。。人工智能生成内容并不仅仅是对于作品及其片段以及其他数据材料的简单汇编，而是确实生成了很多具备外在独创性表现形式的内容，一些学者将其简单地归于汇编作品，并没有正确认识人工智能生成内容的性质与特征。同时，在进行选择与编排的过程中，作为实际操作者的人类并未有效参与，选择与编排仅仅是人工智能自身程序、算法的运作，很难将这种生成内容归功于人类。

第四，著作权法保护人工智能生成内容并非国际立法趋势。从各国著作权法相关规定来看，仅认可自然人和法人的作者地位。就目前国际立法情况来看，尚未有承认人工智能著作权法主体资格的例子出现。版权法体系中，英国、新西兰、爱尔兰版权法中规定了“计算机生成”作品（“computer-generated”works），用于保护没有人类作者的作品⑩英国版权法规定见Copyright,Designs and Patents Act 1988,c.48,§9(3)(U.K.)；新西兰版权法规定见Copyright Act of 1994,§5(2)(a)(N.Z.)；爱尔兰版权法规定见Copyright and Related Rights Act 2000,pt.II,ch.2,§21(f)(Act No.28/2000)(Ir.)。。这些作品的版权归属于创作这类作品而进行必要安排的人⑪⑪英国版权法规定见Copyright,Designs and Patents Act 1988,c.48,§9(3)(U.K.)；新西兰版权法规定见Copyright Act 1994,§5(2)(a)(N.Z.);爱尔兰版权法规定见Copyright and Related Rights Act 2000,pt.II,ch.2,§21(f)(Act.No.28/2000)(Ir.)。。但其他国家和地区尚未进行类似规定。学界也对人工智能生成内容的著作权法定性有争议，例如，有观点认为应当否定人工智能生成内容的著作权，而让其进入公有领域[34]；有观点认为人工智能构成共同作者[40]；有观点认为人工智能是进行创作的工具，著作权可以归于操作者、使用者[41]。对其进行保护，无疑有一些好处，例如，能够回报投资者，鼓励操作者和使用者的进行“创作”，使得利用人工智能进行生产内容的人公开其利用人工智能的事实，人工智能相关市场也能得到激励，但这种规定会导致对于投资、操作、使用者的过度回报，投资者通过出售人工智能、操作者通过增强自身专业声誉、使用者通过对于生成内容的后续利用已经得到了足够的回报。

（二）邻接权保护说之批判

邻接权的产生归因于随着传播手段的多样化以及科技进步，不对作品传播者和非作品创造者进行保护将会极不公平[42]。我国著作权法规定的邻接权主要有录制者权、广播组织权、表演者权、版式设计权。从邻接权的创设原因以及主张邻接权保护的理由来看，对人工智能生成内容进行邻接权保护并不合适。

一方面，传统邻接权有其产生的独特历史原因。电影、录音制品和广播一般都是集体行为产生，由公司或公共机构雇佣受过训练的人完成，使用传统的作者权概念更为困难，无法确定具体的作者，《伯尔尼公约》对于电影作品所引发的各种争议，导致录音作品与广播被排除在公约之外；因为表演的短暂性，没人能够窃取，观众限于场地因素人数较少，所以直到20世纪初，除了合同法与不正当竞争法，表演者几乎不需要什么其他保护，后来由于“技术失业”，表演者开始寻求制止非法固定和传播，但由于行动较晚、组织涣散，具有演绎性质的表演者并没有获得类似作者的保护[43]。可见，邻接权的规定，除了表演者，本质上是因为作者身份认定困难所导致。因为这类作品一般涉及到巨大的资金投入，相关从事此类活动的主体（从主张保护的主体来看，都是从事相关活动的公司）必然提出主张。

另一方面，主张邻接权保护人工智能生成内容的理由并不充分。从主张对人工智能生成内容创设进行邻接权保护的观点来看，主要理由有：邻接权类型开放，能根据需要增设[21]；产业健康、持续发展、人工智能生成物的属性和特点[22]；立法成本低[23]；激励理论、稳定市场[25]。应当指出，邻接权类型并非开放，而是涉及到国际著作权法保护水平的平衡，需要国际条约的支撑。如果我国创设了对于人工智能生成内容的邻接权保护，其他国家却未对此进行规定，那么将造成我国需要根据国际公约保护其他国家权利人的人工智能生成内容，其他国家却无需对我国权利人的权利进行保护，保护失衡将严重损害我们国家和国民的利益。基于此理由，立法成本的考量也将失去基础。而其他诸如产业健康、持续发展、激励理论以及稳定市场等理由，本质上都属于功利主义理论，与传统上设置邻接权的初衷并不吻合。人工智能生成内容并非如表演者权那样由自然人进行演绎，也非如录制者权以及广播组织权那般为解决“作者”认定困难而创设，人工智能生成内容并不存在“作者”认定问题。

三、人工智能基础数据的类型探析及其分类保护

如上文所述，人工智能本身无法作为作者受到著作权法保护，人工智能的投资者、操作者、使用者通过出售人工智能、增强专业声誉、对生成内容的后续利用，已经得到了足够的回报，对人工智能生成内容进行再次赋权，将其归属于上述人类主体，会导致过度回报的发生，故人工智能生成内容无法也不能作为作品或者邻接权客体而受到著作权法保护。在人工智能生成内容的生产过程中，确实需要著作权的保护，但这种保护，是对于作为生成内容的前提的既有基础数据的保护，学界在讨论人工智能涉著作权法保护时，存在一些本末倒置的倾向。同时，根据基础数据所归属的不同种类，其所受到的法律保护不限于著作权法。

（一）人工智能基础数据的类型探析

人工智能是一种对人类各种智能活动进行学习、模仿并延伸的技术，其模仿人类的思维方式和智力活动，使得机器人能够做到只有人类才能完成的各类行为。从人工智能的技术特性来看，无论是各种识别技术，还是其他系统和规划设计，技术原理在于对输入数据在自动加工的基础上进行各类拟人化行动。人工智能生成内容的前提是必须进行数据输入，对于人类智能的学习、模仿和延伸，需要如同人类一样尽可能学习既有的各种知识，无论是文字、数字还是声音、图像。人工智能生成内容是经机器计算加工的数据，在基础数据输入的基础上，能够根据配置的算法和规则，利用输入的数据进行再次加工，是一种对于基础数据的再次加工。在人工智能开发阶段，需要考虑人工智能输入的既有基础数据行为的定性。从基础数据构成来看，一般分为公有领域的数据、受著作权法保护数据、个人数据、大规模的数据集合。

1.公有领域的数据

2017年5月，人工智能机器人——微软公司开发的小冰，所“创作”的诗集《阳光失了玻璃窗》问世。诗集要满足著作权法意义上的独创性要求，不能构成对于受版权保护作品的实质性相似，也不能与公有领域的既有作品雷同，故在进行“创作”的过程中，微软小冰需要避开这些雷区。文学艺术作品所具有的传承属性，导致经典的作品虽然已经进入公有领域，但历经千年而不衰，后续作品免不了引经据典，而必然需要作为公有领域数据的不受著作权法保护作品的输入。与此相似的还有原本不构成作品的各类公有领域数据。2016年3月，阿尔法与著名围棋棋手李世石对决，以4比1的总比分获胜，轰动一时。阿尔法所输入的既有的围棋下棋方法、棋谱，是关于下棋的方法、思路、算法，并不受著作权法保护，也属于公有领域的数据。

2.受著作权法保护数据

人工智能一般是作为商业化运作的客体，在进行基础数据的输入时，无法避免会尽可能选择商业价值被市场所广泛认可的内容的输入，而被市场所广泛认可的内容，大多受到著作权法保护。本文试以换脸软件ZAO为例⑫⑫相关报道见赵青.ZAO事件再次拷问网络安全[J].法人,2019(9):66–67.；王四新.“ZAO”背后的社会管理难题[N].环球时报,2019-09-02.；陶凤.ZAO，造脸容易成势难[N].北京商报,2019-09-02。。ZAO软件的技术原理在于使用人工智能技术，利用用户的人脸替换软件中既有的视频和表情中的人脸，使用者仅需要自己的一张正脸照，在经过软件平台验证真实性后，即可以用自己的面容替换出演经典电影片段的明星的面容，也可以用自己的面容替换制作网络上的表情包中人物的面容。从该软件的技术原理来看，涉及到受著作权法保护的表情包以及电影片段的保护，这些输入软件中的既有数据内容，因市场认可和用户需求，具有很强的时效性，大部分处在著作权法保护期限之内。

3.个人数据

人工智能基础数据也包括了个人数据。同样，以换脸软件ZAO为例，软件使用者使用该软件时，通常需要上传自己的正面照，以切换表情包和经典电影中的角色的面容。在软件引发争议的协议中，具有要求用户同意授予软件运营商在全球范围内完全免费使用的权利的内容，并要求用户接受该权利是不可撤销的、永久的和可转授权再许可的，这些协议内容引发了用户、舆论和政府的关注。迫于舆论压力，软件运营商在之后修改了该协议条文，但仍然保留了要求用户同意网络信息传播的内容⑬⑬新华网的报道见http://www.xinhuanet.com/legal/2019-09/02/c_1124948273.htm，访问于2019年11月9日。⑭见《伯尔尼公约》第9条第2款、TRIPs协定第13条、《世界贸易组织版权条约》第10条。。人工智能技术在现阶段和可以预见的将来，投资开发者致力于实现其商业价值，这离不开用户的实际体验，故用户使用人工智能过程中的互动必不可少，包括面容、消费习惯、作息习惯、语音等等个人数据都将进入人工智能的口袋。

4.大规模的数据集合

大规模的数据集合，是指无法在一定时间内用常规机器和软硬件工具对其进行感知、获取、管理、处理和服务的数据集合[44]，实践中一般称为大数据。在数字网络时代，得益于“人、机、物”三元世界的彼此交融，产生了在互联网上可获得的大数据。当前，一些购物利用云计算技术，根据消费者的各种消费习惯和消费倾向，制作了大量针对消费者喜好的推文、页面、视频，促进了商品销售，并获得了巨大的商业利益。有学者认为，与大数据不同，数据库有结构化的要求，但没有规模的要求，主张对大数据赋予有限排他权[45]。

（二）对于人工智能基础数据的法律分类保护

公有领域的数据，例如四书五经、唐诗、宋词、元曲、明清小说，因年代久远，作者逝去，已经无需继续获得著作权法保护，进入公有领域能发挥作品的作用。而对于受版权保护的数据，也即作品，则需要探讨人工智能投资、操作、使用者在输入过程中的性质，进行分别规制。对于个人隐私数据，则需要赋予个人对于其隐私数据更为能动的权利。而在大数据时代，无独创性的数据集合的经济价值日益明显，也有受法律保护的需要。

1.对于受著作权保护数据的保护

我国《著作权法》规定了12种合理使用情形，《信息网络传播权保护条例》规定了8种数字环境中适用合理使用的情形。根据《伯尔尼公约》、TRIPs协定以及WCT规定，对于著作权的限制和例外，需要满足“三步检验法”，即只能在特殊情况下做出、与作品正常利用不相冲突、没有不合理地损害权利人合法权益⑭⑬新华网的报道见http://www.xinhuanet.com/legal/2019-09/02/c_1124948273.htm，访问于2019年11月9日。⑭见《伯尔尼公约》第9条第2款、TRIPs协定第13条、《世界贸易组织版权条约》第10条。。三部检验法是判断是否构成合理使用的最终判断标准。

从人工智能投资开发者的行为来看，其将受著作权法保护数据输入人工智能的行为，属于商业利用作品的行为，目的在于尽可能掌握现有的数据，使得自己的人工智能产品获得市场的认可，商业利用的属性无疑并非在特殊情况下作出，损害了权利人的经济利益，显然并不符合三步检验法的要求。在这种情况下，就要求投资开发者在利用作品作为基础数据之前，获得著作权人的授权，并支付相应的许可费用。人工智能的使用者如果是企业用户，如果其使用的目的在于企业经营，也会与作品的正常使用相冲突，也需要获得著作权人的授权。

作为人工智能使用者的个人，如果纯粹为了个人学习、研究、欣赏，将一些受著作权保护作品输入人工智能，但未将其广泛传播，未将其用于商业化用途，可以构成合理使用。但这种情况下，需要特别注意人工智能对于各种数据的储存方式。个人上传的受著作权法保护作品，是否能够避免其他用户接触，是否能够避免被人工智能运营平台挪用，关乎著作权人的利益。由于人工智能投资开发者在人工智能销售中取得了商业利益，应当对其法律责任有适当的倾斜，应当对人工智能投资开发者规定对用户进行适当地侵权可能提醒的责任。

2.对于个人数据的保护

对于个人数据的保护，国际上已经进行了探索，并形成了一些概念，制定了一些规则。欧盟2018年5月颁布了《通用数据保护条例》（GDPR），可以借鉴的主要制度有个人数据的定义、知情同意机制、处罚规定等。例如，GDPR将个人数据（personal data）定义为个人可以被识别的电子数据，无论是已经被识别的或者是能够被识别的，只要是能够直接或间接识别一个人⑮⑮ Art.4 No.1 GDPR。⑯ See Rec.6 GDPR。⑰See Rec.7 GDPR。⑱见《民法总则》第123条、第127条。。对于一般数据条例规定了信息处理的合法情形，对于特殊个人数据则必须获得信息主体的“明确同意”⑯⑮ Art.4 No.1 GDPR。⑯ See Rec.6 GDPR。⑰See Rec.7 GDPR。⑱见《民法总则》第123条、第127条。。条例规定，个人信息使用许可必须“容易识别、通俗易懂”，不得进行捆绑同意和默示推定⑰⑮ Art.4 No.1 GDPR。⑯ See Rec.6 GDPR。⑰See Rec.7 GDPR。⑱见《民法总则》第123条、第127条。。同时，条例赋予信息主体随时撤销权，但该撤销权不溯及既往。

人工智能的投资开发者，一般为掌握先进技术的大型企业，为使企业保持先进地位，必然尽可能的掌握用户的使用、消费、思考习惯等数据，在使用人工智能的过程中，也必然将一些隐私数据上传。也以ZAO软件为例，用户将面容拍照上传平台，并不代表企业能够获得用户的著作权、肖像权等权利，如要将用户上传数据进行二次利用，需要用户的知情和明确同意。考虑到数字经济在世界各国的竞争中发挥着举足轻重的作用，在制度的具体设置时，应当考虑个人数据中的隐私保护与社会公众整体利益的动态平衡，避免隐私强保护对于经济发展的反作用。

3.对于无独创性数据集合的法律保护

基于数据与知识产权客体的相似性，学界存在用知识产权保护数据的观点，主要有知识产权新型权利保护说、商业秘密保护说、邻接权保护说，认为用民法保护的观点有信息财产说、数据权说，还有一类观点认为对大数据无需进行保护。鉴于我国《民法总则》同时规定了知识产权和数据保护，应当认为这两类权利或者利益是一种民事上的平等关系，而非包含关系，故本文认为用知识产权保护人工智能生成内容已没有讨论余地，应当在民法领域去探寻保护人工智能生成内容基础数据的空间⑱⑮ Art.4 No.1 GDPR。⑯ See Rec.6 GDPR。⑰See Rec.7 GDPR。⑱见《民法总则》第123条、第127条。。

对于数据的财产性质，有三类观点：第一类观点认为其是一种信息财产，主要的理由有：认为大数据是信息财产权客体,是一种数据资产[46]；认为无法将大数据权利归入传统的物权或知识产权类型[47]；第二类观点认为，其是一种数据财产，主要理由有：应当明确企业对于数据资源的财产权利[48]；以人格隐私权、财产权、知识产权为逻辑起点无法提供完善的保护路径和满足数据产业发展[49]；对于数据无法适用简单的财产权构造[50]；数据权利是具有财产权、人格权和国家主权属性的新型民事权利[51]。第三种观点否定数据的财产属性，主要理由有：数据价值的实现依赖于其内容、数据安全和自我保护、主体不确定、存在外部性问题、垄断性的缺乏以及工具中立性，认为采用合同和民事一般侵权救济以及违反保护他人法律的侵权救济即可进行保护[52]；认为赋权模式隐藏着逻辑漏洞与风险,会制约相关行业发展，采取行为规制模式能更好地防控风险，应坚持社会控制、以合同为中心、动态的隐私保护，以实现公共利益与个人利益平衡[53]。

从上述观点来看，第一和第二类观点除了理由有一些不同之外，只存在称谓的差别，而没有本质的不同。鉴于民法总则已经规定了民事主体对于“数据”的权益，鉴于法律概念的一致性，应当对其采用数据权的称谓更为适宜，以避免法律体系内部在称谓上的不协调。对于数据权利否定说，本文作者认为，鉴于大数据所投入的巨大人力物力，对其进行利用的巨大需求以及民法总则关于“数据”权益的规定，不对其进行保护显然无法达到法律的正义要求，也不利于数据生产的良好商业秩序之构建，更为合适的路径还是应当进行适当的赋权，但处在公开状态的没有独创性的大数据集合，在目前尚缺乏具体的有效法律保护手段，需要在对权利基础和具体制度的研究和讨论的基础上，制定专门的数据法进行保护。

结语

学界在对人工智能与著作权保护进行讨论时，应当将重心从人工智能生成内容上转向人工智能所使用的基础数据的法律保护，避免本末倒置。在对基础数据进行法律保护时，应当对各种数据根据性质进行分类保护。对于受著作权保护作品要严格适用合理使用规则，对于个人数据应当进行充分和严格地保护，对于大数据则需要立法进一步地讨论其保护规则。人工智能生成内容无需进行著作权法保护，在既有的各种法律规则之下，各类参与者已得到了适当的回报，无需对其进行重复和过度的赋权，而对于人工智能各类基础数据，如能进行合理和充分的法律保护，则能够更好地促进文学艺术和科学产业的发展。